A与安吉XX公司劳动争议一审民事判决书

律师观点分析A与安吉XX公司劳动争议一审民事判决书 浙江省安吉县人民法院 民事判决书 （2010）湖安民初字第47号 原告：A， 委托代理人：A， 被告：安吉XX公司， 法定代表人：A， 委托代理人：A， 委托代理人：A， 原告A与被告安吉XX公司劳动争议一案，本院于2009年12月28日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员A担任审判长，与审判员A、审判员B组成合议庭，于2010年4月23日公开开庭进行了审理，原告A的委托代理人B、被告安吉XX公司法定代表人C的委托代理人D、E到庭参加诉讼，本案现已审理终结， 原告A诉称，原告于2006年8月份受聘到被告单位从事门卫工作，约定工资为每月1300元，原告在受聘到被告单位后就长期受到被告的歧视，每月需超时工作80小时，在劳动过程中被告不仅未依法同原告签订书面劳动合同和为原告交纳社会保险，而且拒付加班工资，2008年12月25日，被告为了逃避自己违法终止劳动关系的法律责任而虚构事实，以原告不能胜任本职工作为由而将原告转岗，迫使原告离岗，2009年8月17日，原告为了维护自己的合法权益，就上述请求事项向安吉县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但安吉县劳动仲裁委员会在法定的期限内未作出受理决定，故原告诉请判令被告：一、支付2008年2月1日起至2008年12月30日止的双倍工资尚欠部分27814.58元；

（计算公式为：11个月×1290元／月＋1290元÷20.83日（月法定工作日）×10天（月平均加班日）×200%（休息日工资加倍）＝27814.58元，二、支付原告加班费29850.2元；

（计算公式为：2年（2007年至2008年）×104天（每年休息日）×1290元÷20.83日（月法定工作日）×200%（休息日工资加倍）＋11天（年法定节假日）×1290元÷20.83日（月法定工作日）×300%（法定假日工资按三倍计算）＝29850.2元，三、支付经济补偿金11643.3元；

（计算公式为：3月×1940.55元（月平均工资）×2倍）＝11643.3元，四、赔偿原告失业保险一次性生活补助费1497.6元；

（计算公式为：780元（安吉最低工资）×80%×3月×40%×2倍＝1497.6元，五、判令被告为原告补交2006年8月至2008年12月的社会养老保险和医疗保险，六、被告承担本案诉讼费， 被告安吉XX公司辩称，原告诉请无理，第一、原告A是在2007年1月1日到被告处上班，双方于该日签订书面劳动合同成立劳动合同关系，劳动合同期限届满之后，原告A继续在被告处劳动，由此可见，原告与被告是在继续履行劳动合同，因此，被告不需要支付A双倍劳动工资，第二、被告已足额支付了劳动工资，第三、原告于2008年12月20日就不来上班，被告因原告不能胜任本职工作，于2008年12月25日向其发转岗通知，调其至车间工作，但原告收到通知后不服从调岗，于2008年12月26日自动离职，责任不在被告，被告不应支付原告补偿金及社会保险费等费， 原告举下列证据：一、转岗通知书一份，证明：原、被告之间存在劳动关系；

原告原来的岗位工作是门卫工作；原告上班至2008年12月25日止；被告在2008年12月25日通知原告转岗从而迫使原告离岗，二、安吉县劳动争议仲裁委员会出具的证明一份，证明：2009年8月17日原告曾向劳动争议仲裁委员会提请劳动争议仲裁，故提起诉讼的仲裁前置程序已完成，被告对上述证据无异议，但认为不能证明原告的证明目的，原告于2008年12月20日离岗，因为被告当月25日发工资，原告也于25日到被告处领取当月工资，所以被告在25日将转岗通知发给原告，但转岗通知书并不是解除合同通知书，原告未办理任何手续，就擅自离职，可见原告不能胜任本职工作，被告因此发转岗通知要求原告转岗上班，通知中未写明原告擅自离职的问题，是给原告一个下台阶的机会，原告反驳称，原告实际上班至25日，否则被告也不可能在25日将转岗通知发给原告，工资实际领到当月19日，因此被告尚欠原告当月6天的工资，因此2008年12月26日应视作原告解除了与被告的劳动合同关系，解除的理由是被告擅自变更原告的工作岗位、拖欠原告劳动工资、拒绝为原告缴纳社会养老保险金，被告反驳称，同意将2008年12月26日视作原告要求解除劳动合同日，因此被告将该日视作劳动合同实际解除日，但解除合同的原因不在被告而在原告擅自离职后不服从转岗且自动离职， 被告举下列证据： 一、被告与原告A于2007年1月1日签订的劳动合同一份、2007年5月11日通知及2007年5月16日通知各一份，证明：被告于2007年1月1日与原告签订书面劳动合同，其中约定试用期满的月工资为690元；

合同期限届满后，被告也通知原告签订书面劳动合同，但原告自己故意拖延不签订书面劳动合同，导致未续签劳动合同，原告认为，对该劳动合同的真实性无异议，但该合同签订的时间是2007年2月25日，该合同约定的工时制是按照普通工时，而原告的工作岗位是门卫工作，是需要24小时在岗的，原告在起诉之后收到法院转交的被告的证据材料后才知道有这二份通知，该通知是原告单方制作的，也没有向原告作出公示，被告反驳称，被告曾将该二份通知张贴于公司公告栏，只是后来公告栏被车撞掉了，所以不能就通知张贴于公告栏的事实举证， 二、工资单八份、领付款凭证五份，证明被告已依法足额向原告支付了工资，原告实际工作至2008年12月19日，工资单上该月出勤天数也计至该日，原告质证意见为，对该组证据的真实性无异议，但被告并未将两年度工资领付情况全部举证，工资单是由被告单方制作的，工资单恰恰也证明了原告是出全勤的且在被告公司每月每日上班的事实，另原告实际工作至2008年12月25日，被告欠付原告当月六日工资，被告反驳称，关于加班的问题，原告提出其有加班，则应由原告举证证明，但原告没有举证证明；

关于出勤的问题，因为门卫是需要24小时在岗的，被告故将包括原告在内的四个门卫安排三个人轮岗，另一人休息，如果没有办理请假手续就考核为全勤，实际上是四个人每人每天工作八小时，轮岗工作，原告反驳称，被告提出是否加班需要原告举证，原告认为被告提供的工资单恰恰证明了原告加班的事实，因为该工资单上的出勤天数是30天、31天，可以证明原告加班的事实，原告是每天都要上班的，要么上早班，要么上中班，要么上晚班，原告候在那里，就是在上班， 三、有关加班的通知两份及加班申请单四份，证明被告规定员工延长工作时间加班必须办理审批手续及实际按规定执行的事实，原告认为，对两份通知的真实性有异议，该通知系被告单方制作，没有通知到原告，原告并不知情；

对加班申请单的真实性也有异议，因为该申请单是被告单方制作，原告并不知情，该申请单反映的是生产车间的加班情况，而不是门卫的加班情况，与本案没有关联性， 四、纳税证明一份，证明包括原告在内的员工的各项保险费用已经全部由税务部门代扣了，原告认为，对该纳税证明无异议，但原告认为被告应为原告缴纳社会保险费，被告未为原告缴纳，系对原告存在歧视，被告反驳称，原告自己拒绝参加社会保险，责任不在被告， 另原告应被告要求补充陈述，诉请构成中月工资990元是根据被告提供的工资清单中发放的工资来计算的，按照法律规定职工每月平均工作时间是20.83天，乘以200%是因为在休息天加班，按双倍计算的，被告反驳称，每月工作平均时间20.83天的标准是错误的，劳动和社会保障部2008年1月3日发布的关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知规定，薪酬是按照21.75天的标准计算的，另原告要求被告提供原告2007年度工资清单，从而方便原告按照2008年的工资标准计算双倍工资、加班工资，被告认为原告2007年度工资清单与本案无关联性故不予提供，并提出原告底薪是每月400元，如果法院支持原告关于计算双倍工资、加班工资、经济补偿金的相关主张，应按其底薪400元的基数计算，另根据安吉县XX关于贯彻实施《浙江省失业保险条例》的通知第五项的规定，原告的失业保险金诉请即使成立，也应按照70%计算，原告按照80%的标准计算缺乏依据， 本院结合原、被告陈述及双方所举各证，对本案事实作下述认定（部分事实的认定理由在“本院认为”段落一并阐述），原告作为甲方与被告作为乙方于2007年1月1日签订劳动合同，约定合同期限为2007年1月1日至2007年12月31日；

乙方在门卫岗位工作；乙方每周工作时间不超过40小时，每月不超过20.92天或167.4小时；试用期间的月工资为620元，试用期满后的月工资为690元；

工资发放日为每月25日，甲方不得无故拖欠；乙方工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等均按相关法律、法规、规章、政策以及甲方依法制定的规章制度执行；

甲、乙双方依法参加社会保险，按期足额缴纳社会保险费用，乙方个人缴纳部分，由甲方在其工资中代为扣缴；本合同设立劳动服务期限，违约金壹仟元正等，此后原告实际工作至2008年12月19日止，该日后至2008年12月25日，原告未到岗上班，2008年12月25日，原告至被告处领取当月工资，被告向其支付了当月工资并以原告不能胜任本职工作等事由通知原告转岗至车间工作，原告未接受转岗安排并离职至今，2009年12月28日，原告持安吉县劳动争议仲裁委员会出具的证明（内容为“申请人A于2009年8月17日向本委提出仲裁申请，要求被申请人安吉XX公司支付未订立书面劳动合同二倍工资、加班费、经济补偿金和补缴社会保险，本委收至今未作出受理决定”）向本院起诉， 本院认为，就本案，应就下列问题进行分析评判： 第一、关于二倍工资，相关法条为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；

劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿，前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日，”第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与XX动者补订书面XX动合同，”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》“第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持，根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系，”对照本案，虽然原、被告在原告于2008年1月1日至2008年12月19日在被告处工作期间双方未签订书面劳动合同，但在该时间段之前双方于2007年1月1日签订了劳动合同并约定合同期限为2007年1月1日至2007年12月31日，因此不存在“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同”的情形，不存在“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同”的情形，也不存在“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同”的情形，故原告要求被告支付二倍工资理由不足，本院不予支持，至于2008年1月1日至2008年12月19日的时间段，原告继续在被告处工作，则应视为“双方同意以原条件继续履行劳动合同”， 第二、实际工作截止日，原告主张其实际工作截止日为2008年12月25日，故被告尚欠其2008年12月20日至25日计6日工资，被告对此予以否认，称原告于当月20日离岗后至25日前往被告处领取当月工资（被告于每月25日发工资），被告也于该日向原告发送了转岗通知书，对此本院采信被告的主张，理由在于，其一、原告在工资单上签名领受工资时对工资单记载出勤天数为19天未提出异议；

其二、原告在诉状及变更诉请申请书中对其当月20日至25日正常上班的事实只字未提；其三、原告诉请内容中也未提出要求被告支付所欠6日工资的诉请， 第三、实际终止劳动合同日，原告主张，其于2008年12月26日离职，该日应视作原告要求解除劳动合同日，原告要求解除劳动合同的理由在于被告擅自变更原告的工作岗位、拖欠原告劳动工资、拒绝为原告缴纳社会养老保险金，被告同意将该日视作原告解除劳动合同日，但责任不在被告，本院按原、被告陈述，确认该日系原告要求解除劳动合同日及双方实际终止劳动合同日， 第四、关于加班费，被告主张原告未曾加班，故不应支付加班费，对此本院认为，被告辩解与其所举工资单记载的出勤天数相矛盾，被告提出包括原告在内的四个门卫每天24小时三人轮岗、一人休息，但未举证证明，故本院不予采信，由此应按工资单记载的原告出勤天数计算原告加班费，从被告所举2008年5月至12月每月工资单来看，除了12月份已计付加班费，其余5月至11月按工资单记载原告每月各日均系出勤但未计付加班费，至于2007年1月至2008年4月时间段，因被告未应原告要求提供相应工资单，故本院推定原告主张成立，即该时间段原告每月各日均系出勤但被告未计付加班费，故2007年1月至2008年11月被告应向原告支付加班费，至于加班费计算基数，劳动合同有明确约定工资数额的，应当以劳动合同约定的工资作为加班费计算基数；

劳动合同没有约定或者约定不明确的，应当以实际工资作为计算基数；约定工资数额或实际工资数额低于当地最低工资数额的，应以最低工资数额作为计算基数，在本案，对照劳动合同，其中约定“月工资为690元”，又约定“乙方工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等均按相关法律、法规、规章、政策以及甲方依法制定的规章制度执行”，对照工资单，原告正常上班的实际工资基数为1290元（参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条前段“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，即底薪400元、工作津贴220元、全勤奖50元、责任津贴620元合计1290元，至于工资单所列餐补、卫生费则应归入非货币性收入范围），XX当地月最低工资基数，2007年9月1日前为620元，2007年9月1日至2008年9月1日前为700元，2008年9月1日至2010年4月1日前为780元，2010年4月1日起为900元，参照上述标准，依据劳动合同约定内容及实际工资发放数额，则应按1290元／月作为加班费计算基数，至于加班日，分两块计算，其一即休息日加班，按全年休息日104天计算，则原告2007年1月至2008年11月计23个月休息日加班工资为104天×1290元／21.75天×200%×23／12＝23645元；

其二即法定节假日加班，按全年节假日11天计算，则原告2007年1月至2008年11月法定节假日加班工资为11天×1290元／21.75天×300%×23／12＝3751元，两项合计27396元， 第五、关于经济补偿金，即一次性生活补助费，按1290元／月×2个月＝2580元（经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；

不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，原告在被告处实际工作时间段超过一年半不足两年，则应按两个月计算；

因系原告要求而非被告要求解除合同从而导致合同终止，故经济补偿金不应按二倍计算）， 第六、关于失业保险赔偿金，按780元／月×80%×3个月×40%×2＝1497元， 第七、关于原告的2007年1月至2008年12月的社会养老保险费和医疗保险费，被告A完税证明，但不足以证明其已履行相关义务，且从工资单上也未记载其代扣原告所应承担的缴款金额，故本院采信原告的主张，由此原、被告应配合补缴，其补缴金额按社会保险相关规定处理，其中原告所应承担的补交金额可由被告垫付并在被告所应支付原告其他款中抵销， 综上所述，原告的合理诉请应予支持，其余应予驳回，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第一款第（二）项、第（三项）、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《浙江省失业保险条例》第二十七条、第四十七条的规定，判决如下： 一、被告安吉XX公司支付原告A加班费27396元、经济补偿金2580元、失业保险赔偿金1497元，限于本判决生效之日起十日内付清， 二、被告安吉XX公司向安吉县社会保险机构为原告A补缴其2007年1月至2008年12月期间的社会保险费用（即养老保险费和医疗保险费，其费用数额按相关社会保险规定确定，原告A应配合被告及安吉县社会保险机构办理补缴手续，被告补缴费用中应由原告承担从而为原告垫付的费用，可在上述第一项应付款中扣除），限于本判决生效之日起十日内履行， 三、驳回原告A的其余诉请， 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息， 本案受理费10元，由原告A负担5元（已预交），被告负担5元，限于本判决生效之日起十日内缴至本院， 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院， 审判长A 审判员B 审判员C 二０一０年五月二十六日 书记员D