律师观点分析
西安市雁塔区人民法院
刑 事 判 决 书
(2019)陕0113刑初42号
公诉机关西安市雁塔区人民检察院。
被告人张XX，女，1973年6月出生，汉族，高中文化，户籍地西安市雁塔区，系西安市雁塔区某某茶艺馆股东，2018年3月13日因本案被抓获，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，现羁押于西安市看守所。
辩护人安X，陕西XX律师。
辩护人张XX，陕西XX实习律师。
被告人陈X，男，1979年7月出生，汉族，中专文化，户籍地陕西省兴平市，住西安市雁塔区，系西安市雁塔区某某茶艺馆股东，2012年10月29日因犯非法获取公民个人信息罪被本院判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金三千元，2018年3月13日因本案被抓获，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，现羁押于西安市看守所。
指定辩护人张XX，陕西XX律师。
被告人戴X，男，1982年8月出生，汉族，初中文化，户籍地江西省吉安市吉州区，住西安市雁塔区，系西安市雁塔区某某茶艺馆股东，2018年3月13日因本案被抓获，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，现羁押于西安市看守所。
辩护人张X，陕西XX律师。
被告人陈X，男，1985年6月出生，汉族，高中文化，户籍地西安市雁塔区，系西安市雁塔区某某茶艺馆股东，2018年3月13日因本案被抓获，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，现羁押于西安市看守所。
辩护人郭XX，陕西XX律师。
西安市雁塔区人民检察院以雁检诉刑诉[2018]1156号起诉书指控被告人张XX、陈X、戴X、陈X犯开设赌场罪，于2018年12月12日向本院提起公诉，期间公诉机关补充侦查一次。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市雁塔区人民检察院指派检察员焦X、陈X出庭支持公诉，被告人张X及其辩护人安X、张XX、被告人陈X及其辩护人张XX、被告人戴X及其辩护人张X、被告人陈X及其辩护人郭XX到庭参加了诉讼。
现已审理终结。
西安市雁塔区人民检察院指控，2017年11月底，被告人张XX、陈X、戴X、陈X四人共同出资446000元盘下雁塔区徐家庄北XX一间门面房，预谋开设茶牌坊用于赌博营利，后每人又出资67500元用于装修。
四人约定前期费用均摊，每人各占股份15%。2018年1月13日至3月13日期间，张XX、陈X、戴X、陈X四人开设的名为“某某国粹馆茶艺”的赌场正常经营，张XX负责具体经营及收款，对每日营业情况进行记录，并按照约定分成打款。
赌场设麻将机八台，同时分别按照每次赌博的数额大小以及输赢情况进行抽成渔利。2018年3月13日，公安机关检查时将张XX等四人抓获，同时查获赌具、账本等物。
经鉴定，2018年1月13日至3月11日，该赌场收入881475元，支出448012元，盈利433463元。张XX通过微信、银行卡等方式转给陈X共计56726元，转给陈X爱人共计32389.4元。
为了证实指控的事实，公诉人当庭宣读并出示了相关证据材料，据此认为，被告人张XX、陈X、戴X、陈X的行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重，依法应予惩处。
被告人张XX、陈X、戴X、陈X对起诉书指控的事实和罪名均无异议，庭审中无辩护意见均表示认罪。被告人张XX的辩护人辩称张XX犯罪情节轻微、社会危害性较小，认罪态度好，系初犯、偶犯，建议对张XX从轻或减轻处罚并适用缓刑。
被告人陈X的辩护人辩称陈X到案后如实供述自己的罪行且当庭认罪悔罪，建议对陈X从轻处罚并适用缓刑。被告人戴X的辩护人辩称戴X系从犯，到案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，系初犯、偶犯，建议对戴X从轻或减轻处罚。
被告人陈X的辩护人辩称本案不属于“情节严重”，同时辩称陈X到案后如实供述自己的罪行，系初犯、偶犯且系从犯，其朋友代为退缴赃款30215元，建议对陈X减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2017年11月底，被告人张XX、陈X、戴X、陈X四人共同出资租赁西安市雁塔区XX庄XX号XX楼一间门面房，预谋开设茶牌坊用于赌博营利。
四被告人约定前期转让费、房租、装修费等费用均摊，每人各占股份15%。后朱某、杨X（均另案处理）等人参与入股并各占股份5%。
2018年1月13日至3月13日，张XX、陈X、戴X、陈X四人开设名为“某某国粹馆茶艺”（工商登记名称为西安市雁塔区某某茶艺馆）的赌场进行赌博活动，该赌场设有麻将机八台，参赌人员通过微信、POS机刷卡等支付方式从赌场购买筹码进行赌博，赌场按照参赌人员每次赌博的数额大小以及输赢情况进行抽成渔利。
赌场开业前期，戴X与房东签订房屋租赁合同，陈X负责赌场的装修；开业以后，张XX负责赌场经营管理，对每日营业情况进行记录，并按照约定给其他股东分红转账；
陈X、戴X、陈X参与赌场经营并分红获利。2018年3月13日凌晨，公安机关检查时将张XX、陈X、戴X、陈X等人现场抓获，同时查获赌具麻将机八台、苹果牌6Plus型手机一部、账本等物。
经司法会计鉴定，2018年1月13日至3月11日，该赌场收入共计881475元（其中抽头渔利数额852990元），支出448012元，盈利433463元。
破案后，被告人戴X退缴违法所得40000元，被告人陈X退缴违法所得30256.06元，同案犯杨X退缴违法所得20000元。
认定上述事实的证据有：物证麻将机八台；受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍信息、提取笔录、扣押清单、银行流水、房屋租赁合同、个体工商户开业登记申请书、日结算表、微信聊天记录及转账记录、西安市公安局治安局赌博游戏机设备设施存放收据、协助冻结财产通知书及情况说明、刑事判决书、缴款凭证等书证；
证人毛某某的证言；被告人张XX、陈X、戴X、陈X的供述；辨认笔录及照片；司法会计鉴定意见书等证据。上述证据均经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以定案。
本院认为，被告人张XX、陈X、戴X、陈X以营利目的，结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。
西安市雁塔区人民检察院指控四被告人所犯罪名成立。被告人张XX的辩护人辩称张XX犯罪情节轻微、社会危害性较小的意见以及被告人陈X的辩护人辩称本案不属于“情节严重”的意见，经查，四被告人开设经营的涉案赌场抽头渔利数额累计达852990元，盈利数额达433463元，且参赌人数较多、社会危害性较大，结合涉案赌场的规模、赌资数额、参赌人数、查获现场情况以及社会危害性等因素，综合后认定本案开设赌场应属“情节严重”，故对上述辩护意见不予采纳；
被告人戴X、陈X的辩护人辩称戴X、陈X系从犯的意见，经查，被告人戴X、陈X与同案其他二名被告人共同出资并参与经营管理涉案赌场，且按照15%的持股比例分红，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，故对该辩护意见不予采纳；
四名辩护人的其他辩护意见，经查属实，予以采纳，对四被告人均依法可从轻处罚。被告人戴X、陈X退缴部分违法所得，对其可从轻处罚。
本院根据四被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，综合后予以量刑。为了维护正常的社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年又九个月，并处罚金八万元（限判决生效后三个月内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月13日起执行至2021年12月12日止）。
二、被告人陈X犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金六万元（限判决生效后三个月内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月13日起执行至2021年9月12日止）。
三、被告人戴X犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年又三个月，并处罚金六万元（限判决生效后三个月内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月13日起执行至2021年6月12日止）。
四、被告人陈X犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年又三个月，并处罚金六万元（限判决生效后三个月内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月13日起执行至2021年6月12日止）。
五、被告人戴X退缴的违法所得40000元、被告人陈X退缴的违法所得30256.06元依法予以没收，下余违法所得343206.94元继续予以追缴。
六、作案工具麻将机八台、苹果牌6Plus型手机一部由扣押单位依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 郭晓瑞
人民陪审员 王荣梅
人民陪审员 赵友贤
二〇一九年五月二十日
书 记 员 张XX
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