房X、孔XX诈骗二审刑事裁定书

律师观点分析许昌市建安区人民法院审理许昌市建安区人民检察院指控被告人房X、孔XX、路XX、柴X、黄XX、霍XX、王XX、郭XX、唐XX、赫XX、马XX、宁XX、李XX、阙XX、金XX犯诈骗罪一案，于2019年7月11日作出（2019）豫1003刑初28号刑事判决。

原审被告人房X、孔XX、路XX、柴X、黄XX、霍XX、王XX、郭XX、唐XX、赫XX、马XX、宁XX、李XX、阙XX不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人路XX（另案处理）、孙XX（另案处理）等人为达到诈骗获利的目的，组成诈骗犯罪集团。

自2015年1月至2017年4月，在被告人路XX、孙XX组织、领导下，被告人房X、孔XX等人积极参加，被告人路XX、柴X、黄XX、霍XX、王XX、郭XX、唐XX、赫XX、马XX、宁XX、李XX、阙XX、金XX等人参与实施，以非法占有为目的，以中视XX公司（以下简称中XX公司）为组织形式进行诈骗活动。

公司分层级定期召开各种会议，通过“傲天飞宏”数据系统组织、指挥、实施诈骗活动，员工使用“布谷鸟”聊天软件相互联络。

公司下设人事部、理财部、质检部、物流部、数据部、财务部及网络部等部门，各部门分工明确、组织严密、相互配合，形成了完整的诈骗网络。

人事部通过互联网招聘、熟人介绍等方式招募员工，组织诈骗“话术”培训。理财部作为公司核心，通过“傲天飞宏”系统获取客户信息，以电话推销的方式直接对被害人实施诈骗，理财部人员以公司“话术”为模板，向被害人拨打电话推销产品，使用假名字、假年龄，或相互配合或自导自演，冒充中央电视台、国家部委、故宫博物院等等单位工作人员，以“收藏顾问”、“权威专家”等虚假身份，虚构产品由国家权威机构发行，限量稀缺，享有国家“惠民”补贴，具有巨大收藏价值及升值潜力，虚假承诺公司将为客户转手获得高额回报提供确定渠道等等，诱使被害人上当购买，而后通过系统“下单”。

质检部根据理财部“下单”情况，与被害人通话联络，配合理财部业务员对被害人实施诈骗，监听销售录音，核准“订单”，确定物流部能否发货，挑选“优秀”成单录音在员工中推广。

物流部根据被告人路XX选定的货源负责进货，按照质检部核准的订单安排发货，公司委托第三方快递公司以货到付款的方式代收客户资金。

财务部与数据部分别负责核算销售回款和员工业绩提成等。此外，该诈骗集团还通过组织骗局“展会”的形式，虚造声势，虚构产品价值，诱骗客户购买。

被告人房X在公司先后任职话务员、组长、理财部主管和质检部主管，期间拨打诈骗电话共计7655人次，成单41单，直接诈骗金额142658元，直接核单金额972375元，间接涉案金额589XXXX6003元。

被告人孔XX在公司成立之初负责公司的装修、采购等行政工作，后担任物流部主管，间接涉案金额136XXXX1206元。

被告人路XX曾在公司理财部拨打诈骗电话，并按照其父亲路XX要求负责网络软件日常维护等工作，期间拨打诈骗电话共计2762人次，成单22单，直接诈骗金额24917元，间接涉案金额593XXXX8252元。

被告人柴X拨打诈骗电话共计56××4人次，成单533单，直接诈骗金额XXX元。被告人黄XX成单129单，直接诈骗金额754683元。

被告人霍XX拨打诈骗电话共计25××3人次，成单108单，直接诈骗金额904787元。被告人王XX拨打诈骗电话共计14××2人次，成单286单，直接诈骗金额876655元。

被告人郭XX拨打诈骗电话共计28××4人次，成单207单直接诈骗金额717682元。被告人唐XX拨打诈骗电话共计49××5人次，成单213单，直接诈骗金额660130元。

被告人宁XX拨打诈骗电话共计19××5人次，成单96单，直接诈骗金额523322元。被告人李XX拨打诈骗电话共计22××4人次，成单106单，直接诈骗金额512047元。

被告人赫XX拨打诈骗电话共计41××4人次，成单219单，直接诈骗金额465248元，直接核单金额123XXXX9211元。

被告人马XX拨打诈骗电话共计53××3人次，成单167单直接诈骗金额419142元，间接涉案金额XXX元。被告人阙XX在网络部任数据分析师，负责统计业务员业绩和提成等工作，间接诈骗金额464XXXX8898元。

被告人金XX任人事部培训员，参与话术整理、员工培训、会议主持等活动，间接涉案金额XXX元。上述事实，有被告人供述与辩解、被害人陈述、到案经过、户籍证明、无前科证明、入职申请表、劳动合同书、调岗申请表、工作交接单、“布谷鸟”软件聊天记录截图、话术单、物证照片、电子数据提取笔录、员工业绩表、价格认定结论书、鉴定报告等证据予以证实。

根据以上事实和证据，许昌市建安区人民法院认为，被告人房X、孔XX、路XX、柴X、黄XX、霍XX、王XX、郭XX、唐XX、赫XX、马XX、宁XX、李XX、阙XX、金XX与路XX等人利用中视XX公司，组成诈骗犯罪集团，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，实施电信网络诈骗，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。

被告人房X、孔XX在犯罪集团中起主要作用，系主犯，应当按照其参与和组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人路XX、柴X、黄XX、霍XX、王XX、郭XX、唐XX、宁XX、李XX、赫XX、马XX在共同犯罪中起次要作用，被告人阙XX、金XX在共同犯罪中起辅助作用，均应认定为从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

被告人房X、孔XX、路XX、柴X、黄XX、霍XX、王XX、郭XX、唐XX、宁XX、李XX、赫XX、马XX、阙XX、金XX到案后均能如实供述犯罪事实，系坦白，且均系初犯、偶犯，并表示认罪、悔罪，可以从轻处罚。

综合全案，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和社会的危害程度及悔罪态度，对被告人房X、孔XX从轻处罚，对被告人路XX、柴X、黄XX、霍XX、王XX、郭XX、唐XX、宁XX、李XX、赫XX、马XX减轻处罚，对被告人阙XX减轻处罚并适用缓刑，对被告人金XX免除刑事处罚。

依照法律规定，判决如下：一、被告人房X犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币300000元。二、被告人孔XX犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币300000元。

三、被告人柴X犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币100000元。四、被告人霍XX犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。

五、被告人黄XX犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币50000元。六、被告人王XX犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币50000元。

七、被告人郭XX犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。八、被告人唐XX犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。

九、被告人赫XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币40000元。十、被告人马XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。

十一、被告人宁XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。十二、被告人李XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。

十三、被告人路XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。十四、被告人阙XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。

十五、被告人金XX犯诈骗罪，免予刑事处罚。十六、责令本案房X等15名被告人将违法所得退赔给各相关被害人。房X上诉及其辩护人辩护称：1.质检核单部是后勤辅助部门，理财部销售的产品及金额与本部、本人均无关，不应认定为配合理财部实施诈骗。

上诉人名义为质检核单部主管，但其无权参与公司召开的任一销售会议、对本部人员变动等内部事务亦无权管理，不具体实施诈骗，领取固定工资，无使用虚假身份，不应认定为主犯；

2.鉴定检验报告书所采用的鉴定依据、计算方式、方法错误，不应以应收金额作为涉案金额，直接核单金额与间接涉案金额与上诉人无关；

3.35单销售记录无鉴定、实物、实物照片来证明上诉人销售的产品不具备价值或者实际价值与销售价格差距过大，该35单销售记录不能作为犯罪事实来认定，一审判决仅依据鉴定报告认定上诉人存在诈骗行为和直接犯罪数额错误；

4.对公司涉嫌诈骗缺乏辨别能力，主观恶性小，系初犯，有认罪悔罪、坦白等情节，家庭困难，原审判决量刑过重，请求二审法院发回重审或者依法从轻、减轻处罚。

孔XX上诉及其辩护人辩护称：1.上诉人不是公司股东，没有参与注资、分红和管理，对公司涉嫌诈骗不知情，领取固定工资，无犯罪动机，不直接参与诈骗，在公司领导的安排下对接产品，核对产品证书和产品数量，不应当认定为主犯；

2.物流部系辅助部门，根据核单部通过的订单机械发货，在公司运行中起次要作用；3.间接涉案金额不能作为定罪量刑的依据，2015年10月份之前的涉案金额应扣除；

4.系初犯、偶犯，有认罪悔罪，坦白等情节，家庭困难，一审判决量刑过重，罚金过高，请求二审法院从轻、减轻处罚。路XX上诉及其辩护人辩护称：1.对公司的诈骗行为不知情，仅在公司帮忙，任务是维护与黄XX老师的关系，主观恶性小；

2.司法鉴定采用的鉴材无质证，间接涉案金额不应当认定；3.系从犯、初犯，有认罪悔罪、坦白、未遂、愿意退赃等情节，罚金过高，请求二审法院从轻、减轻处罚并适用缓刑。

柴X上诉及其辩护人辩护称：1.对公司涉嫌诈骗缺乏辨别能力，系在受蒙蔽的情况下参与犯罪，按照ppt、话术推销商品，对产品真伪不知情，主观恶性小，社会危害性小；

2.涉案金额应扣除赠品、茶叶、酒、所售产品的实际价值金额、客户通过电视购物主动购买的产品金额、客户在展会上购买的产品金额和公司拖欠工资期间的涉案金额，转移业绩、累加业绩的情形亦应扣除，且应以实收金额为准；

3.系从犯、初犯、偶犯，有认罪悔罪、坦白等情节，家庭困难，原审判决量刑过重，罚金过高，请求二审法院从轻、减轻处罚。

黄XX上诉及其辩护人辩护称:1.鉴定机构未在司法部备案、对艺术品和真品的鉴定价值过低，鉴定检验报告不具备证据效力；

2.涉案金额应扣除酒、茶叶、玉器、字画等物品自身价值金额；3.系初犯、偶犯，有认罪悔罪、坦白等情节，请求二审法院从轻、减轻处罚。

霍XX上诉及其辩护人辩护称:1.对公司涉嫌诈骗不知情，不具有非法占有目的，无诈骗行为，推销产品时没有使用虚假身份、话术，没有向客户虚假承诺和拿业绩提成等，所售产品真实且具有价值；

2.涉及到上诉人名下的9名被害人的被骗数额不应当都有上诉人承担，应扣除和别人联合、不是上诉人本人打电话、被害人主动购买产品的金额，实际涉案金额为28万元左右；

3.涉案鉴定报告不具备证据“三性”特征；3.系从犯、初犯、偶犯，有认罪悔罪情节，家庭困难，请求二审法院判处其无罪，如果判处其有罪，请求判其缓刑或者免于刑事处罚。

王XX上诉及其辩护人辩护称：1.对公司涉嫌诈骗不知情，对产品真伪不知情，不具有非法占有目的，仅以业绩单作为定案依据证据不足；

2.涉案金额应扣除酒、茶叶及赠品的金额，以实收金额为准；被害人朱X、吕X与上诉人无关，其诈骗数额应扣除；未核实的被害人损失数额亦应扣除；

3.系从犯，不应当对全部犯罪金额876655元负责；4.工作七个月后主动离职，系犯罪中止，有认罪悔罪、坦白等情节，主观恶性小，家庭困难，请求二审法院从轻、减轻处罚。

郭XX上诉及其辩护人辩护称：1.刘XX在2016年10月31日损失98000元和2017年3月15日损失100000元发生在上诉人离职后，与上诉人无关，应从涉案金额中扣除；

2.对产品缺乏辨别能力，工作一年主动离职，系初犯，有认罪悔罪、坦白等情节，主观恶性小，请求二审法院减轻处罚。唐XX上诉及其辩护人辩护称:1.按照公司要求推销产品，不具有非法占有目的，诈骗金额归公司，只是领取工资和提成；

2.系初犯、偶犯，有认罪悔罪、坦白情节，主观恶性小，社会危害性小，家庭困难，请求二审法院依法改判其缓刑。赫XX上诉及其辩护人辩护称:1.对公司涉嫌诈骗不知情，系受蒙骗参与犯罪，对产品真伪不知情，不具有非法占有目的，仅为犯罪结果的实现提供一定的帮助，应为帮助犯；

2.涉案金额应扣除客户通过电视购物自愿购买产品的金额、核单金额和代收货款金额；3.系职务行为,不能直接追究单位内自然人的责任，一审判决适用法律错误；

4.系从犯、初犯、偶犯，有认罪悔罪、坦白情节，主观恶性小，量刑过重，罚金过高，请求二审法院从轻、减轻处罚。马XX上诉及其辩护人辩护称:1.对公司涉嫌诈骗不知情，系受蒙骗参与犯罪，对产品真伪不知情，不具有非法占有目的；

2.涉案金额应扣除玉器、字画自身价值、客户通过电视购物主动购买产品金额、客户在展销会上购买产品金额及间接涉案金额等；

3.系从犯，有认罪悔罪、坦白情节，社会危害性小，量刑过重，罚金过高，请求二审法院从轻、减轻处罚。宁XX上诉及其辩护人辩护称：1.涉案金额应扣除安徽客户的69800元的和秦XX的49800元;2.系初犯、偶犯，有认罪悔罪、坦白等情节，主观恶性小，社会危害性小；

3.身患重疾，原审判决量刑重，请求二审法院从轻、减轻处罚并判处缓刑。李XX上诉及其辩护人辩护称:1.对公司涉嫌诈骗不知情，主观恶性小；

2.涉案金额应扣除酒、茶叶、玉器和字画产品自身价值金额；3.系从犯、初犯、偶犯，法律意识淡薄，家庭困难，请求二审法院从轻、减轻处罚。

阙XX上诉及其辩护人辩护称:1.无诈骗故意，无诈骗行为，作为数据分析师，主要工作是协助财务部计算员工提成，为参加“展销会”人员订购火车票等；

2.间接涉案金额不具有实际意义；3.领取固定报酬，主动离职，开庭前不采纳上诉人提供的电子邮件等证据属于程序严重违法，请求二审法院发回重审或者依法改判其无罪。

经本院二审审理查明的事实与一审一致。一审庭审已对相关证据举证、质证，查明属实，本院予以确认。对上诉人上诉及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下:1.关于本案的罪名，综合被告人供述、被害人陈述、“布谷鸟”聊天软件记录、员工业绩表、销售录音、司法鉴定检验报告书等全案证据，能够证实房X等十五名原中XX公司员工以非法占有为目的，参与以原中XX公司为组织形式的犯罪集团，实施诈骗活动。

该公司业务员使用“布谷鸟”聊天软件相互联络，以公司“话术”为模板，向被害人拨打电话推销产品，使用假名字、假年龄，或相互配合或自导自演，冒充“收藏顾问”、“权威专家”等虚假身份；

虚构产品由国家权威机构发行，限量稀缺，享有国家“惠民”补贴，具有巨大收藏价值及升值潜力；虚假承诺公司将为客户转手获得高额回报提供确定渠道等等，诱使被害人上当购买。

该诈骗集团还通过组织骗局“展会”的形式，虚造声势，虚构产品价值，诱骗客户购买。被害人基于对业务员虚构的身份及虚假产品的错误认识进而交付财物造成经济损失，符合诈骗罪的构成要件。

一审判决认定罪名准确适当，房X、孔XX、路XX、柴X、霍XX、王XX、郭XX、唐XX、赫XX、马XX、李XX、阙XX等人均在公司工作半年以上，对公司涉嫌诈骗不知情、不具有非法占有的目的、系受蒙蔽参与犯罪等理由与查明事实不符,上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立,不予采纳;2.关于主从犯的认定，经查，房X在公司工作一年以上，先后任职话务员、组长、主管等职务，孔XX从公司成立之初即负责产品采购、发货、接货、验货等重要工作，二上诉人在整个犯罪集团中起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚;赫XX起次要作用,系从犯。

上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，均不予采纳;3.关于涉案金额的认定，酒、茶叶、玉器、字画、赠品等物系诈骗道具和辅助工具，客户通过电视购物主动购买、重复购买及参加“展会”购买涉案产品均系涉案业务员采取隐瞒真相、虚构事实的手段，对客户进行前期电话推销和在电话中使用“展会”邀约话术，虚构“展会”由国家举办、国家特批、政府部门报销等虚假信息诱使客户购买产品，客户基于对销售人员虚构身份的错误认识或者基于该错误认识进而对其销售涉案产品的错误认识而处分财产的行为，该数额均不应从诈骗数额中扣除。

柴X上诉称公司拖欠其工资提成期间的涉案金额应扣除无法律依据，转移业绩、累加业绩应扣除亦无证据证明。在多人共同实施电信网络诈骗时，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，霍XX上诉称9名被害人的被骗数额不应由其全部承担和王XX上诉称其不应该为全部犯罪金额负责的理由不成立，霍XX亦无提供其工号被他人使用的证据。

在确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实，王XX上诉称“其他未予核实的被害人损失数额应予扣除”的理由不成立。

孔XX上诉称2015年10月之前的涉案金额、王XX上诉称朱XX、吕X的损失、郭XX上诉称刘XX的损失、宁XX上诉称两个客户的损失应从涉案金额中扣除的理由本院不予支持。

本案中，房X、路XX、柴X、黄XX、霍XX、王XX、郭XX、赫XX、马XX、宁XX、李XX等人的业绩均由其本人签字确认的业绩表、鉴定检验报告书、被告人供述、证人证言等证据相互印证，准确适当,上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立,均不予采纳;4.关于鉴定意见的采信，鉴定机构具备专业资质，鉴定人员具有相应的鉴定能力和鉴定资质，出具的文书依据确实充分，程序合法，意见客观公正，应予以采信。

房X、赫XX的直接核单金额在量刑时比照直接诈骗数额从轻处罚，房X、孔XX、路XX、马XX、阙XX的间接涉案金额在量刑时比照直接诈骗数额从轻处罚，上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，均不予采纳;5.关于是否系职务行为，现有证据能够证明涉案公司以销售涉案产品为主要业务，无证据证明公司存在其他合法主营业务，涉案公司只是涉案产品的销售平台，是公司人员实施诈骗的工具，本案不以单位犯罪论处,个人行为亦非职务行为，赫XX的该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳；

6.关于是否成立犯罪中止。犯罪中止要求在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。王XX、郭XX、阙XX等人主动离职的行为不符合犯罪中止条件，亦未提供存在犯罪中止的证据，上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，均不予采纳；

7.关于上诉人上诉及辩护人辩护的其他问题，一审判决已经对上诉人及原审被告人的各种犯罪情节予以综合考虑，量刑适当，路XX、霍XX、唐XX、宁XX均不符合缓刑的适用条件，各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，均不予采纳。

本院认为，上诉人房X、孔XX、路XX、柴X、黄XX、霍XX、王XX、郭XX、唐XX、赫XX、马XX、宁XX、李XX、阙XX及原审被告人金XX与路XX等人利用中视XX公司，组成诈骗犯罪集团，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。

上诉人房X、孔XX在犯罪集团中起主要作用，系主犯，应当按照其参与和组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人路XX、柴X、黄XX、霍XX、王XX、郭XX、唐XX、宁XX、李XX、赫XX、马XX、阙XX及原审被告人金XX在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

上诉人房X、孔XX、路XX、柴X、黄XX、霍XX、王XX、郭XX、唐XX、宁XX、李XX、赫XX、马XX、阙XX及原审被告人金XX到案后均能如实供述犯罪事实，系坦白，且均系初犯，认罪、悔罪，可以从轻处罚。

一审判决已经对上诉人房X、孔XX、路XX、柴X、黄XX、霍XX、王XX、郭XX、唐XX、宁XX、李XX、赫XX、马XX、阙XX及原审被告人金XX的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度等综合考虑后对其量刑处理，亦在法定幅度之内，并无不当。

各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，均不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。