A犯故意杀人罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪二审刑事裁定书

律师观点分析张XX犯故意杀人罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪二审刑事裁定书广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）粤高法刑一终字第455号原公诉机关广东省惠州市人民检察院。

上诉人（原审被告人）张XX，男，汉族，小学文化，广东省博罗县，住博罗县，因本案于2013年8月3日被监视居住，同年8月26日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕，现押于广东省博罗县看守所。

辩护人董XX，广东XX律师XXX律师，由广东省法律援助局指派。广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人张XX犯故意杀人罪、非法持有枪支罪一案，于2015年7月31日作出（2014）惠中法刑一初字第73号刑事判决。

原审被告人张XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。原判认定，2013年8月3日凌晨1时许,被告人张XX与高XX在博罗县公庄镇盛华XX包房喝酒期间发生纠纷,张XX被高XX打伤后，恼怒之下离开并从家中持一支猎枪返回XX酒店门前，欲报复高XX。

张XX的朋友王X试图夺走张XX已上了膛的猎枪,此时猎枪击发,打中被害人魏XX和杨X，致魏XX死亡、杨X轻微伤。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、检验报告、勘查、辨认笔录等证据证实。

原判认为，被告人张XX无视国法，故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪；张XX还非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪。

对张XX应实行数罪并罚。张XX因与高XX发生矛盾欲持枪杀害高XX，后导致被害人魏XX中枪死亡的严重后果，其主观恶性大，应依法惩处。

鉴于张XX归案后坦白交代罪行，认罪态度较好；张XX家属对被害人亲属进行了赔偿，并取得被害人亲属的谅解，因此可对张XX从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百二十八条、第五十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出判决：（一）被告人张XX犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；

（二）缴获的枪支予以没收，由公安机关依法处理。上诉人张XX提出，高XX和王X的证言不可信；他和王X在争夺枪支过程中猎枪走火，这是犯罪中意志无法控制的意外行为，他没有杀死被害人的故意，本案应当定性为过失致人死亡罪；

一审判处他无期徒刑没有法律依据，请求二审法院依法、公平、公正判决。辩护人提出：（1）张XX没有致人死亡的主观故意，张XX在与人抢枪过程中意外伤及并导致被害人死亡，本案应认定为故意伤害罪。

（2）张XX是在喝醉后被高XX打伤，情绪不受控制才拿猎枪回现场，意外击中被害人的，属临时起意犯罪，与有计划有预谋杀人案件相比，主观恶性较小。

（3）张XX归案后如实交代自己的犯罪事实，认罪态度积极诚恳，系初犯。请二审法院在定罪量刑时予以考虑。经审理查明，2010年，上诉人张XX整理其父亲的遗物时发现一支猎枪，枪里面有一颗12号猎枪弹，即将该枪藏匿在其家住房的纸箱里。

2013年8月3日凌晨0时许,上诉人张XX与高XX在广东省博罗县公庄镇盛华XX包房喝酒时发生纠纷，张XX被高XX打伤后十分恼怒，即离开酒店回家取出其藏匿的猎枪，于当日凌晨1时许携枪返回XX酒店门前，欲报复高XX。

张XX和高XX二人的朋友王X见状即上前阻止，并试图夺走张XX手中装有子弹的猎枪，在张、王二人夺枪过程中猎枪击发，子弹击中正在盛华XX的被害人杨X的左臂、被害人魏XX的背部、左臂等部位。

被害人魏XX、杨X均被送往医院治疗，魏XX经抢救无效死亡（经鉴定，被害人魏XX系因生前被火器[类霰弹枪等]射击致左肺破裂，大失血死亡；

杨X的损伤程度为轻微伤）。案发后，公安机关查获了上诉人张XX作案所用的枪支（经检验，该枪支是以火药为动力的自制猎枪）。

另查明，第一审期间，上诉人张XX的亲属代张XX赔偿被害人魏XX亲属的经济损失人民币10万元，魏XX的亲属对张XX表示谅解。

认定上述事实，有以下证据证实：1.现场勘查笔录、现场照片及提取痕迹、物证登记表证实，案发现场位于博罗县公庄镇三中路盛华XX，在现场XX酒店墙边有一块印有“南洋”字样的铝塑板，规格为122x244厘米，铝塑板上见有血迹及银色孔洞；

地面有血泊；在酒店西北侧马路边绿化带中有一枪形物体；绿化带东侧垃圾桶内见有两条木棍和一块车体分离物。勘查人员提取了现场的相关血迹、物品。

2.广东省博罗县公安司法鉴定中心出具的博公（司）鉴（尸）字［2013］17号法医学尸体检验鉴定书证实，法医检见死者魏XX胸背部、左腋下以及左上臂后侧均有散在性类圆形创口，创缘不整齐，深达肌层、胸腔，系被火器（类霰弹枪等）射击所致；

解剖见其左肩胛骨类圆形骨折、左胸壁后侧类圆形破裂口、左肺下叶破裂口、左胸腔积血约2500ml、血凝块约500g。

鉴定意见是魏XX系因生前被火器（类霰弹枪等）射击致左肺破裂，大失血而死亡。3.广东省博罗县公安司法鉴定中心出具的博公（司）鉴（活）字［2013］869号法医学人体损伤程度鉴定书，法医检见被害人杨X的左上臂前侧有一类圆形创口，创缘不整齐，结合病历判断，系火器（类枪弹等）射击所致。

鉴定意见是杨X的损伤程度属轻微伤。4.广东省惠州市公安司法鉴定中心出具的惠市公（司）鉴（痕）字［2013］117号痕迹检验报告证实，送检的枪形物品射击性能完好，能正常击发国产“12号”猎枪弹；

全长1151.8mm，枪管长750.5mm。鉴定意见是送检的枪形物品是以火药为动力的自制猎枪。5.广东省惠州市公安司法鉴定中心出具的惠市公（司）鉴（法物）字［2013］591号法医学物证检验鉴定书证实，现场提取的血迹均检见人血，其STR分型与被害人魏XX血的STR分型一致。

6.证人魏X甲证言：2013年8月3日凌晨3时许，我女儿的朋友张XX的邻居打电话告诉我，说我女儿在公庄出事没了，还叫我到公庄医院。

我去到公庄，听说她是被人用枪打死的。证人魏X甲指认了本案照片中的死者是其女儿魏XX。7.证人王X证言：2013年8月2日晚11点多，张XX叫我到公庄镇盛华XX215房喝酒，还有张XX的弟弟阿X等五六人。

后张XX拉我到222房喝酒，见到阿X和一男一女。凌晨0时20分许，张XX和阿X因为以前两人闹矛盾吵起来并动起手来，我们拦住他们。

我叫阿X送张XX回家，因张XX喝的很醉。0时34分，我还在酒店，张XX打电话给我，叫我告诉阿X别走，他回家拿枪，等下回酒店打死阿X。

我叫阿X快点走。0时55分，阿X打电话给我说张XX从家里拿枪出去了，叫我拦住他不要伤人。1时许，张XX开了那辆银白羚羊小车返回XX酒店，他一下车就端着他打猎用的霰弹枪作开枪的姿态，当时阿X在五六米的地方。

我怕张XX开枪，就马上抢他的枪，在抢枪的时候，枪响了，击发了一颗子弹，我抓住铁管把枪抢过来。我发现一男子手臂受伤，后去到公庄镇医院知道还有一女子伤得很重。

张XX被阿X等人围住殴打，我将张XX送到公庄镇医院。我把枪放在现场10米远的公路绿化带里面。我抢张XX的枪时抓住的是枪管，离枪的扳机很远，张XX下车已持枪做击发姿势，且枪已上膛，击发子弹的是张XX。

我2012年的冬天和张XX去打野鸡，张XX就带着这把猎枪去的，但没有开枪。证人王X在现场照片上指认了张XX打伤人的枪支，指认了案发时张XX、高XX等人站立的位置。

8.证人张XX证言：2013年8月2日晚10时30分，我来到XX酒店V215房唱歌，我哥张XX、ＸＸＸ等5人在该房间。

23时许，我哥叫王X去K222房。约半小时，我哥用纸巾按着额头回到V215房，他额头流血，他叫我到K222房，我看到高XX要打要杀，还拿起烟灰缸，我掐着他的脖子把他按在沙发上。

我哥拿起一个酒杯摔在桌子上。高XX又拿起烟灰缸想砸我们。我和王X把我哥带到盛华XX，我开车送我哥回家。我哥进到家里，拿着一把霰弹枪向门外走，我抢我哥的枪，但没抢到。

我哥开粤B××铃木小车去XX酒店。我通知王X叫他把高XX拉走。半小时后，王X打电话给我说我哥在酒店开枪伤人了，我哥也被人打得送公庄医院了。

我哥持的猎枪是我父亲遗留下来的。9.证人高XX证言：2013年8月2日晚8时30分，我和阿X在XX酒店222房玩。

0时30分，阿X（王X）和高XX的一男子（张XX）进来222房，该男子和我以前有过口角。那男子进来就骂我，我和他吵起来，并相互推。

房间人来劝架。我随手拿起一个酒杯扔向那男子，杯子砸到他额头流血，后他被拉出房间，他还向我喊“有种就过来”。张XX打电话问我是不是在酒店和人打架，我说差点打起来。

他骑摩托车载着他女朋友过来，后高X乙、杨X（坑公）等人陆续过来。过了几分钟，被我酒杯砸伤的男子开车来到盛华XX，一下车就从车里抽出一把枪，还大声喊“高XX在哪里，我要干掉他。”

当时我在他的车前四五米远的地方。阿X冲上去抢那男子的枪，已握住枪管，在两个人拉来拉去的过程中，枪响了。我看到一女子倒在地上。

阿X把那男子的枪抢走了。我拿了根80-100厘米的铁管去打那男子，“华X”等人也上去打他，他们用拳脚打。我看到张XX的女朋友和坑公被打伤了。

证人高XX经对混杂照片进行辨认，辨认出张XX；在盛华XX的照片上指认了案发现场、他和中枪的人所在的位置，以及张XX所在的位置。

10.证人张XX证言：2013年8月3日1时20分，我女朋友魏XX肚子饿，我打电话给高XX，叫他一起宵夜。高XX说他在XX酒店，我听到那边有人说“打架”，我就驾驶电动车和魏XX来到盛华XX。

我看到阿X，我跟阿X在路边各自捡1条木棍上到酒店二楼大厅，高XX说与他打架的人走了，我回到酒店一楼和魏XX等人站在酒店门口处。

过了一二分钟，高XX等四五名男子也来到一楼门口处。魏XX说要离开，就在这时，我突然听到一声枪响，接着魏XX倒地，我抱着魏XX说有人中枪了。

阿X开车送我们到公庄医院。魏XX背部中枪，留了很多血。医生对魏XX抢救，不久医生说魏XX已死亡。我和阿X就打电话报警。

当时杨X也受伤了。我没有看到谁开枪。11.证人吴X证言：我看到张XX和高XX在KTV222房争吵，高XX用酒杯扔张XX，砸到张XX额部流血。

后张XX回家，高XX也叫了人到酒店。张XX开车回到酒店后下车冲着人群喊“高XX在哪里”，同时从车上抽出一杆类似于气枪的单筒猎枪，平托在腰间。

阿X（王X）上前阻止张XX，张XX说“上膛了”，同时枪就响了。我看到一女子倒在地上，后很多人拿铁棍、木棍上去打张XX，张XX被打倒在地上。

后我们将中枪女子送到医院。我没看清阿X有没有接触到张XX的枪。证人吴X经对混杂照片进行辨认，辨认出张XX。12.证人高X乙证言：案发当晚，我听说高XX（矮仔）在XX酒店和别人打架，我就来到XX酒店，我表哥张XX和他女朋友魏XX也来了。

我们各自在绿化带拿了根小木板，上到酒店二楼222房。我看到林X叫高XX不要闹事，阿X（王X）在劝架，高XX说不关林X的事，后就跑到一楼。

高XX还喊着拿刀拿枪过来，我表哥劝高XX回去。我哥叫我去接一个朋友“华佗”过来吃宵夜并劝高XX。我接“华佗”过来酒店。

这时旁边停下一辆小车，下来一个中年男子，手拿一根1米多长的猎枪，喊着“高XX在哪里，我要打死他”。阿X喊“不要冲动”，并冲上去抢那个男子手上的枪。

我听到有人说“上膛了”，刚说完，枪就响了。我看到有一个男子用一只手按着另一只手，我表哥的女朋友倒地了，有人喊“她被枪打到了”。

很多人冲上去打那个拿枪过来的男子。后我开车送我表哥和他女朋友去医院。13.证人张XX证言：案发当晚一辆银白色小车过到酒店，从车上下来一个四五十岁的男子（张XX），手拿一把长约一米左右的枪，双手握着枪，作出要射击的准备动作，很气愤地喊“高XX在哪里”。

王X冲上去抢夺他的枪，该男子喊“不要动，子弹上膛了”，三五秒后枪就响了。我看到张XX的女朋友倒下。有十多人去打那个拿枪的男子。

14.证人高X丙证言：2013年8月3日凌晨0时许，我和华X来到XX酒店找杨X（坑哥），刚到酒店，过来一辆车，下来一个中年男子，手拿一把猎枪，有一名男子前去抢该男子的枪，之后猎枪响了，我跟谭X、高X乙等人上去制止那个持枪的人，并打他。

我看到杨X用手捂住左手臂，杨X说手中枪了。证人谭X的证言与证人高X丙的证言内容基本一致。15.证人林X证言：2013年8月3日凌晨0时30分，酒店一个服务员告诉我KTV222房有人打架，我去到222房，看到房内有高XX、张XX及其弟弟、阿X（王X）以及两个不认识的人，张XX的额头有血迹，张XX和高XX在房间内争吵，并称要打对方，张XX的弟弟和阿X在劝架。

我听到以前张XX打过高XX。我也劝架。0时35分张XX由其弟弟送走了。大概1时5分，我看到高XX和一个叫阿X的男子用棍棒打张XX，张XX被打倒在马路上，我叫他们不要打，并叫人报警。

后我听说有两个人被枪打了，一个是张XX的女朋友，另一个叫杨X。我没看到开枪。证人林X经对混杂照片进行辨认，辨认出张XX、王X、高XX。

16.证人凌某证言：2013年8月3日0时许，我在前台听见222房有人打架，我进去看到房间里面摔了几个酒杯后的碎片。

15分钟后我听到“嘭”的一声，我下楼看到酒店一楼停车场有人打架，一中年男人躺在酒店右侧停车场门口的花带旁。听人说刚才有人拿枪打人。

证人赖X、陈XX、陈XX、卢X、骆X的证言与证人凌某的证言基本一致。17.证人程X证言：2013年8月2日晚我和张XX等人在XX酒店215房喝酒，后我先离开。

18.被害人杨X（坑公）陈述：2013年8月3日1时许，我在盛华XX看到高XX在门外，还有很多人聚集在那里，我和高XX打招呼。

这时我看到张XX（阿X）开车过来，他一下车手里拿着一把黑色长管枪，后一个叫辉X（王X）的男子去抢他的枪，枪响了，我旁边那个女的阿X中枪倒地，我手臂也中枪了，流了很多血，我叫我朋友送我到医院治疗。

我只听到一声枪响。我没看到那个人有没有抢到枪。被害人杨X经对混杂照片进行辨认，辨认出张XX；在盛华XX照片上指认了案发现场、他在当时所站的位置以及张XX、高XX所在的位置。

19.上诉人张XX的供述和本院认定的事实一致，其供述称：枪是我父亲传下来的，使用“9粒弹”，子弹型号是“12”，里面装有9粒铅弹，只有一颗子弹，早就装在枪里面，我用来打野猪的，我藏在我住房的纸箱里面。

我去到XX酒店时，向XX酒店喊“高XX在哪里”，之后王X就过来抢我的枪。在抢枪时，我感觉我们俩的左右手都在枪管或握柄接触过，至于是谁扳动了扳机使猎枪击发我想不起来。

后我被人打晕了。我当时喝了很多酒，很冲动，想着要灭掉高XX，我从来没有被人这样欺负过。我和高XX是因为在2013年春节期间在喝酒时高XX骂我朋友，我当时就和高XX对打起来。

枪杆上的击锤往后扳动就可以上膛了。我不知道枪什么时候上膛。这种猎枪比较大的力气撞击击锤也可能会击发。我和王X认识十年多，像兄弟一样，所以他才敢过来抢我的枪。

高XX叫王X为叔叔。上诉人张XX在盛华XX照片上指认了现场、案发时他所在的位置，以及高XX等人和被害人魏XX所在的位置，指认了他打伤人的猎枪及藏匿猎枪的纸箱。

20.抓获犯罪嫌疑人经过材料，证实上诉人张XX归案的经过情况。21.户籍证明，证实被害人魏XX和上诉人张XX的出生时间等个人身份情况。

对于上诉人张XX及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查：（1）高XX和王X均是本案的亲历者，其陈述的案发经过与其他多名证人的证言及现场勘查笔录、鉴定意见、检验报告等证据证明的情况相印证，且王X不仅是高XX的朋友，也是张XX的朋友，没有证据显示其在本案中偏袒二人中的某一方；

此外，本案也没有证据证明高XX与他人串供。因此，高XX和王X的证言依法可以作为定案的依据。（2）根据证人王X、高XX、吴X、张XX、高X乙、张XX等人的证言、被害人杨X的陈述和上诉人张XX的供述等证据，张XX在案发当晚被高XX打伤头部后，被其弟弟张XX送回家里，此后张XX携带一支猎枪返回XX酒店，欲报复高XX。

张XX在明知其所持猎枪装有霰弹，霰弹内有多粒弹丸，杀伤力较大，且该枪未设保险装置，用比较大的力气撞击击锤也可能会击发的情况下，罔顾现场周围众多人员的生命安全，与阻止其报复高XX并与其抢夺枪支的王X争抢猎枪，导致其所持枪支击发，造成被害人魏XX死亡、杨X轻微伤的后果。

虽然本案证据不能证明张XX主观上有积极追求魏XX死亡后果的直接故意，但张XX明知其行为可能造成在场他人伤亡的结果，却仍然放任这一结果发生，根据我国刑法规定，其行为构成故意杀人罪，而非过失致人死亡罪或故意伤害罪。

上诉人及辩护人提出张XX没有杀死被害人的故意，张XX在与人抢枪过程中意外导致被害人死亡，本案应认定为过失致人死亡罪或故意伤害罪的意见理据不足。

（3）张XX在案发当晚不论是否醉酒，均应依法对其犯罪行为负刑事法律责任。张XX在喝酒过程中与人发生冲突后，携枪返回现场蓄意报复高XX，最终导致一人死亡、一人受伤的严重后果，其行为不属临时起意犯罪，辩护人提出的张XX主观恶性较小的意见，与查明的事实不符。

（4）原审量刑时已考虑张XX归案后坦白罪行、其亲属代为赔偿被害人亲属经济损失等情节，对其判处的刑罚符合法律规定。

张XX虽系初犯，但鉴于其犯罪后果严重，本院对其不再予以从轻处罚。本院认为，上诉人张XX故意非法剥夺他人生命，致一人死亡、一人轻微伤，其行为已构成故意杀人罪。

张XX违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪。对上诉人张XX依法应数罪并罚。张XX持枪故意杀人，犯罪后果严重，主观恶性较深，社会危害较大，应依法惩处。

鉴于上诉人张XX归案后供认了自己的主要罪行，其亲属能够代其赔偿被害人亲属的物质损失，已获得被害人亲属的谅解，对张XX可依法从轻处罚。

原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人张XX的上诉理由和辩护人的辩护意见据理不足，不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

审　判　长　　时　磊代理审判员　　谢XX代理审判员　　李XX二〇一五年十二月二十四日书　记　员　　梁XX附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。

在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；

情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。

单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；

情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判