田X、项民某非法吸收公众存款一审刑事判决书

律师观点分析

公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人田X，男，1980年3月22日出生，满族，初中文化，原系昆明XX公司法定代表人，户籍地：辽宁省本溪市桓仁满族自治县，在深圳市无固定住所。

因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年7月24日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人肖XX，广东XX律师。

被告人项X，男，1971年2月11日出生，汉族，中专文化，原系汇业基金服务中心负责人，户籍地：江苏省苏州市姑苏区，在深圳市无固定住所。

因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年7月20日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人陈X，广东XX律师。

辩护人李X，广东XX实习律师。

诉讼记录

深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2020］634号起诉书指控被告人田X、项X犯非法吸收公众存款罪，于2020年4月16日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭并适用普通程序，于2020年6月28日公开开庭进行了审理。深圳市福田区人民检察院指派检察员杨XX出庭支持公诉，被告人田X及其辩护人肖XX律师，被告人项X及其辩护人陈X律师均到庭参加诉讼。

现已审理终结。

案件基本情况 时间线 

公诉机关指控：2010年，吴X3（因本案已起诉）在香港成立XX公司（以下简称XXX）。2013年起，吴X3等人以非法占有为目的，在无相关资质的情况下，为骗取社会公众钱款，将XXX包装成实力强大，专业的外汇操盘公司，同时还以媒体广告、网站宣传、召开推介会、业务员宣传推广、开发下级代理商等方式，面向社会公众发布其XXX为XXX的中国最大代理商，能为客户操盘买卖外汇的虚假事实，并对外许诺其公司能保证投资人的本金安全，且能为投资人在外汇市场获取高额利润回报。

在吴X3等人的欺骗下，多名投资人与XXX或其下级代理商签订了《财富管理协议》并以网站充值方式向XXX平台转款，该款作为投资款交由XXX代为操盘进行外汇买卖。

吴X3等人在骗取投资人钱款进入XXX平台后，并未真实用于外汇投资买卖，而是通过XXX对接的第三方支付平台转出，进入吴X3等人控制的私人账户。

2012年，刘X2（因本案已判决）与吴X3相识并得知吴X3从事炒卖外汇业务。2013年夏天，刘X2为非法牟利，正式成为XXX在昆明XX的代理商，其在昆明市盘龙区国际设立办公场所，2014年10月，被告人项X加入刘X2公司担任市场总监，伙同刘X2宣传鼓动他人参与XXX平台炒卖外汇，对外承诺保本付息，从中收取提成，非法获利。

2015年1月，被告人项X自己成立汇业基金服务中心从事上述业务。经审计，被告人项X共非法吸收的资金达人民币XXX.95元。

被告人项X于2019年7月20日被抓获归案。

2013年12月，被告人田X成立昆明XX公司并任法定代表人，正式成为XXX在昆明XX的代理商，其通过随机拨打电话等方式公开宣传鼓动他人参与XXX平台炒卖外汇，并对外承诺保本付息，从中收取提成，非法获利。

现已查明，被告人田X非法吸收存款的数额达人民币493XXXX4621.27元。被告人田X于2019年7月24日被抓获归案。

为证实上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据。公诉机关据此认为被告人田X、项X的行为已构成非法吸收公众存款罪，建议判处被告人田X有期徒刑四年，并处罚金；

判处被告人项X有期徒刑三年，并处罚金。提请本院依法判处。

被告人田X对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，表示自愿认罪认罚，其辩称：1．其非法吸收公众存款的数额只有约2000万元，并非起诉书指控的数额，投资人李X1、钱XX、黄X1后期是直接向XX公司投资，这些投资金额不应计入其吸收的金额；

2．其有主动退赔部分投资人损失，共计约人民币30万元；3．其到案后如实供述犯罪行为，且系初犯、偶犯，请求从轻处罚。

被告人田X的辩护人发表如下辩护意见：1．对起诉书指控的罪名没有异议，但对涉案金额有异议，辩护人认为起诉书指控的4900余万元证据不足，根据田X签字及加盖XX公司公章的合同金额统计仅有约1200万元；

2．未兑付金额是量刑的重要依据，但控方没有提供相应的证据，集资参与人通过田X名下公司投入的资金大部分已收回，未回收的主要是集资参与人后期直接投资到XX公司的款项，该部分投资金额不能计入田X涉案金额；

3．鉴定报告对部分报案人的入金数额存在重复计算，比如张XX转入刘X1秀账户后通过刘X1秀投资的金额被重复计算了；

4．被告人田X已认罪认罚，认罪态度好，根据规定应当减少15％以下基准刑；5．被告人在XX公司不能如期兑付的情况下，为维护投资人利益，多次到深圳交涉，催讨集资款，已尽最大努力为集资参与人挽回损失，其自己还拿出了一部分资金退还给集资参与人。

综上，辩护人认为田X虽构成非法吸收公众存款罪，但考虑其涉案金额不大，未兑付的金额较少，并结合田X的认罪态度等情节，请求在三年以下有期徒刑中判处较轻的刑罚，给田X一个早日回归社会的机会。

被告人项X对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，并表示认罪认罚，其辩称：1．其并非明知是犯罪而犯罪，在加入前有对XX公司进行观察，认为该公司有发展前景；

2．其之前没有任何违法犯罪记录；3．客观上其的行为对投资人造成了损失，其表示真诚悔过。

被告人项X的辩护人发表如下辩护意见：1．项X作为代理商只负责介绍投资，不参与XXX总公司的经营管理，在共同犯罪中所起作用小；

2．被告人是初犯，归案后如实供述，认罪认罚，有积极赔偿客户的意愿；3．关于量刑，辩护人认为公诉人的量刑建议恰当。

结合被告人项X的上述情节，辩护人认为对项X适用缓刑不会发生社会危害性，恳请法庭对其适用缓刑。

经审理查明：2010年，吴X3（因本案已起诉）在香港成立XX公司（以下简称XX集团）。2013年起，吴X3等人以非法占有为目的，为骗取社会公众钱款，在无相关资质的情况下将XX集团包装成实力强大、专业的外汇操盘公司，同时还以媒体广告、网站宣传、召开推介会、业务员宣传推广、开发下级代理商等方式，面向社会公众发布其XX集团为XXX的中国最大代理商，能为客户操盘买卖外汇的虚假事实，并对外许诺其公司能保证投资人的本金安全，且能为投资人在外汇市场获取高额利润回报等。

在吴X3等人的欺骗下，多名投资人与XX集团或其下级代理商签订了《财富管理协议》，并以网站充值方式向XXX平台转款，该款作为投资款交由XX集团代为操盘进行外汇买卖。

吴X3等人在骗取投资人钱款进入XXX平台后，并未真实用于外汇投资买卖，而是通过XXX对接的第三方支付平台转出，进入吴X3等人控制的私人账户。

2012年，刘X2（因本案已判决）与吴X3相识，并得知吴X3从事炒卖外汇业务。2013年夏天，刘X2为非法牟利，正式成为XX集团在昆明XX的代理商，其在昆明市盘龙区国际设立办公场所。

2014年10月，被告人项X加入刘X2公司担任市场总监，伙同刘X2宣传鼓动他人参与XXX平台炒卖外汇，对外承诺保本付息，从中收取提成，非法获利。

2015年1月份，被告人项X自己成立汇业基金服务中心从事上述业务。经审计，被告人项X共非法吸收的资金达人民币XXX.95元。

2013年12月，被告人田X成立昆明XX公司（以下简称汇业金源）并任法定代表人，正式成为XX集团在昆明XX的代理商，其通过随机拨打电话等方式公开宣传鼓动他人参与XXX平台炒卖外汇，并对外承诺保本付息，从中收取提成，非法获利。

经查明，被告人田X非法吸收存款的数额达人民币493XXXX4621.27元。

另查明，被告人项X于2019年7月20日被抓获归案；被告人田X于2019年7月24日被抓获归案。

上述事实清楚，且有经法庭示证、质证、认证的下列证据证实：1．被告人的身份材料，前科劣迹查询情况说明，工商登记材料，涉案银行开户资料，《2016年客户资金统计表》，投资人的报案材料、承诺函、财富管理协议书、资产管理协议书、银行账户明细清单，抓获经过，同案犯刑事判决书等；

2．证人证言：证人吴X1、杨某、幺XX、官XX、刘X1、王X（集资参与人）、郭X（集资参与人）、周X1（集资参与人）、黄X1（集资参与人）、李X1（集资参与人）、岳X（集资参与人）、刘X1秀（集资参与人）、代某（集资参与人）、吴X2（集资参与人）、施XX的陈述（集资参与人）等人的证言；

3．被告人的供述与辩解：被告人田X、项X的供述与辩解；4．鉴定意见：深圳XX（普通合伙）出具的广某所法字［2020］第016号、第017号司法会计司法鉴定意见书。

以上证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，已形成完整的证据链条，足以认定，本院依法予以确认。

现结合上述证据及庭审查明的事实，就本案争议问题分析、评判如下：

关于被告人田X非法吸收公众存款的犯罪金额问题。1．深圳XX依据有关田X非法吸收公众存款的在案证据出具的广某所法字［2020］第016号司法会计司法鉴定意见书显示：（1）除李X1、钱XX、黄X1外的46名报案人提供的投资协议资金总额为224XXXX9580元，有银行转账交易流水相互匹配的交易金额为204XXXX2923.57元；

李X1、钱XX、黄X13人报案的协议资金总额为302XXXX1010元，有银行转账交易流水相互匹配的交易金额为288XXXX1697.7元。

49名投资人的报案投资金额或协议签订资金总额有核对一致的银行交易流水总金额为人民币493XXXX4621.27元。

（2）鉴定报告已将黄X1、钱XX夫妻二人报案的投资金额进行了合并分析，将李X1、钱XX、黄X1与XX集团相关的交易金额进行了单独披露，对张XX转入刘X1秀账户后通过刘X1秀投资的金额亦进行了合并分析，故辩护人称上述鉴定报告对报案人的入金数额存在重复计算的意见，与事实不符，本院不予采纳。

2．根据证人周X1（2013年3月进入被告人田X名下的昆明XX公司工作）提供的《2016年客户资金统计表》记录显示艾XX、李X1、钱XX、黄X1等54人分别的入金额度（人民币）及入金总额（共计521XXXX2011元），入金时间为2013年3月至2016年5月，这与司法审计报告统计的张XX等49名报案人报案的投资金额、协议签订金额以及有银行账户流水转出投资的金额基本吻合，能够相互印证。

结合证人周X1的证言XX公司从2012成立到2016年5月，客户大概有100个左右，有40多个客户已经从平台里撤出资金，现在还有54个客户5000多万的资金拿不回来以及证人李X1、黄X1的证言称其等均是通过XX集团在云南的代理商昆明XX公司（法定代表人田X）分别投资2000万元、1029万元到涉案平台，且有相关委托交易合同、资产管理协议、财富管理协议等佐证。

可知，被告人田X非法吸收的金额并非仅有其辩称的2000万元。3．根据被告人田X在侦查阶段的原始供述我一共筹集了将近五十人的资金，大约不到五千万元人民币，统一按照入金总额的4％收取提成，我大约获利300万元；

根据被告人项X的供述我成立公司后募集到约20人的资金共计约500万元，我的提成收益是20万元左右，结合深圳XX出具的广某所法字［2020］第017号司法会计司法鉴定意见书统计得出被告人项X吸收的资金中报案人提供的银行转账金额与报案投资金额或协议签订资金总额核对一致的交易金额共为人民币XXX.95元，且被告人项X在庭审中供称其提成比例实际约为入金总额的4％，与其原始供述所称约20万元的获利基本吻合，以上亦能佐证同系XX集团代理商的提成比例约为入金总额4％的事实。

以入金总额4％的提成比例结合被告人田X供称约300万元的获利计算，推知被告人田X的涉案金额亦不可能仅为2000万元。

综上，对于被告人田X提出其非法吸收公众存款的金额仅约2000万元，李X1、钱XX、黄X1投资的金额与其无关，应予扣除的辩解意见，及其辩护人提出应以田X签字盖章的合同为依据认定其非法吸收的金额约为1200万元的辩护意见，均与查明的事实不符，本院依法不予采纳。

根据存疑有利于被告人原则，公诉机关指控以49名投资人报案投资金额或协议签订资金总额与银行交易流水核对一致的总金额（即人民币493XXXX4621.27元）作为被告人田X的犯罪金额，具有客观合理性，本院依法予以认定。

裁判分析过程

本院认为，被告人田X、项X违反国家法律，未经国家金融主管部门批准，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其等的行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

二被告人归案之后基本如实供述自己的犯罪事实，属坦白，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。对于二被告人及其辩护人请求对其等从轻处罚的意见，本院予以采纳；

公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：

判决结果

一、被告人田X犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十八万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月24日起至2023年7月23日止；

罚金自判决生效之日起十五日内缴纳。）

二、被告人项X犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月20日起至2022年7月19日止；

罚金自判决生效之日起十五日内缴纳。）

三、继续追缴涉案赃款，并按比例发还给有本金损失的集资参与人。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

附件

附：相关法律条文

《中华人民共和国刑法》

第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；

数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条【犯罪所得之物、所用之物的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的数额巨大或者有其他严重情节：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；

（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。