私募基金公司高管之刑事责任风险预警（一）——以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪之异同为视角

第1则

私募基金公司高管之内涵与外延

根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条、《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》第二条、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第十七条、《中国基金业协会关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》、《私募基金管理人登记须知》等规定，私募基金管理人高级管理人员包括法定代表人/执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规/风控负责人等。

第2则

私募基金公司高管非合规募集

及运作私募基金的刑事责任风险

鉴于法律法规对私募基金产品备案、投资者适当性、投资者人数、资金去向的合规性、产品的合规性、推介用语的合规性、信息披露义务、禁止利用投资者的投资款项设立“资金池”等进行了严格的限定，一旦私募基金产品在运行中违反法律法规，则私募基金公司的高管及积极参与人员可能涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪等。

下文着重分析前述三个主要罪名的区别，旨在指出私募基金合规化运作的重要性，避免私募基金公司高管陷入刑事风险旋涡。

1. 私募基金公司高管在基金募集及运作中可能涉及的罪名

私募基金公司运作必须合规，否则可能会触犯刑事法律。结合当前的司法审判实例，私募基金公司高管非合规募集、运作私募基金可能会涉嫌如下三个罪名，即集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪。

集资诈骗罪，指以非法占有为目的，使用诈骗的手段非法集资，数额较大或巨大的行为。非法吸收公众存款罪，指非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱社会秩序的行为。

合同诈骗罪，指以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方财物，数额较大的行为。另《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《非法集资司法解释》）规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”指违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为；

第二条第六项明确“不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的”应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪处罚；

第四条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施第二条规定所列行为的，当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪处罚。

集资诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑并处没收财产。非法吸收公众存款罪的法定最高刑为10年，并处50万元以下罚金。犯合同诈骗罪的，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

鉴于不同罪名法定刑期的巨大差异，揭示私募基金公司高管何种行为会涉嫌犯罪以及涉嫌何种罪名，对于警示私募基金公司高管远离刑事犯罪具有重大的社会价值及意义。

2. 集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的区别关键点

集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪区别的关键为行为人是否具有非法占有的目的以及是否使用诈骗方法。

此类案件中，犯罪嫌疑人或被告人多辩解自己没有非法占有的目的；而对于是否具有非法占有的目的，主要依据证人证言、书证、物证、鉴定意见等对犯罪嫌疑人的主观状态进行证明。

依据《非法集资司法解释》第四条规定有八种情形可以认定为“以非法占有为目的”。通常，在非法吸收公众存款案件中，犯罪嫌疑人向社会公众宣传的相关投资项目真实存在且投资去向真实并符合基金合同约定，不存在虚构投资项目或将投资款挪作他用，但是存在违反国家金融管理法律规定向社会公众吸收资金的行为；

但在集资诈骗案件中，犯罪嫌疑人向社会公众宣传的投资项目根本不存在或者项目投资价值远远低于其宣传的投资价值，实际上使用诈骗方法非法集资。

3. 集资诈骗罪、合同诈骗罪的区别关键点

集资诈骗罪、合同诈骗罪都有非法占有他人财物的目的，二者在犯罪行为方式上均会涉及合同的签订与履行不能以及虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，二者相似点较多，但区别的关键为行为对象是不特定的人群还是一定范围内数量有限的合同相对人。

在私募基金公司高管可能涉及的刑事犯罪案件中，若诈骗的对象是不特定的人群，虽然在犯罪行为实施中也会与投资人签订投资确定书或者某产品基金合同，但行为定性则为集资诈骗罪。

第3则

从最新的典型案件切入分析三罪名的同与异

1. 基金公司高管犯集资诈骗罪的典型案例与点评

【基本案情】在许某某集资诈骗案件中，涉案公司于2015年登记为私募基金管理人，许某某系法定代表人。该公司自登记之日起未依法备案任何私募基金产品，并于2016年5月被依规注销其私募基金管理人登记。

在2015年6月-2016年2月间，被告人许某某以公司为某国企基础设施建设项目融资并发行涉案基金为名，通过业务员向社会上不特定人员公开宣传该基金，承诺保证归还本金并有高额回报吸引投资人投资，共计非法吸收资金人民币350余万元，造成投资人实际财产损失人民币340余万元。

2019年3月，北京市二中院维持一审法院判决，以被告人许某某犯集资诈骗罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，并责令退赔被害人的经济损失。

【点评】本案的定性依据为：客户投资确定书、基金合同、产品说明书、投资人个人账户交易明细、公司的银行账目交易明细、司法审计报告等证实被告人许某某欺骗众多投资人，将非法募集的少量资金用于合同约定的用途，将大部分投资款用于向其他非法集资项目投资人返息、向他人借款等，致使集资款不能返还，具有《非法集资司法解释》第四条第二款第一项“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”情形。

投资人均系在许某某公司向不特定人群公开推介过程中上当受骗的。虽然本案投资人与公司也签订有基金投资合同，但是鉴于投资人为不特定人群，非一定范围内的相对人，所以法院认定被告人许某某的行为系集资诈骗罪，而非合同诈骗罪。

另外，被告人辩护意见认为本案系单位犯罪，但法院以自然人犯罪追究被告人的刑事责任，原因在于本案的违法所得未归公司所有，而是由法定代表人个人支配将大部分款项用于投资人的返息、向他人借款等。

根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，才认定为单位犯罪。故本案系私募基金公司高管自然人犯罪的典型案例之一。

2. 基金公司高管犯合同诈骗罪的典型案例与点评

【基本案情】被告人李某于2013年5月至2015年11月间，伙同他人以北京某资产管理中心（有限合伙）及其关联公司的名义，与30名投资人签订有限合伙协议，以数只基金项目为名，收取投资款共计人民币1.5亿余元，并将投资款用于归还自身的欠款、投资期货等，共计造成投资人经济损失人民币4800余万元。

2019年9月，北京市高级人民法院做出终审判决，以被告人李某犯合同诈骗罪判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元，并责令退赔被害人的经济损失。

【点评】在二审阶段，辩护人认为被告人的行为可以按非法吸收公众存款罪处罚。北京市人民检察院认为现有证据不能充分证明上诉人具有非法占有的主观故意，建议撤销原判、发回重审。

二审法院认定上诉人的行为成立合同诈骗罪。本案的争议焦点为行为人是否具有非法占有的主观故意。本案中，被告人李某利用经济合同骗取被害人财物，具体表现为：涉案公司不具备基金发行资质，以基金名义吸纳的投资款用于企业拆借等用途。

李某作为法定代表人，对投资人的资金负有监管职责，但在与投资人签订投资协议时刻意隐瞒已知的风险，违反投资协议中约定的低风险投资品种，将资金用于协议约定用途之外的高风险投资；

在公司资金出现问题且无法通过正常经营偿还投资本息、无偿还能力的情况下，继续募集资金，以旧还新，对后续扩大的经济损失持放任的态度。

法院认为，被告人将风险转嫁给投资人的行为本质上具有非法占有他人财物的目的。鉴于本案被告人主观上具有非法占有的故意，客观上利用经济合同实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，符合合同诈骗罪的构成要件，且合同相对方局限于以30人为限的特定高净值目标人群，故本案定性非集资诈骗罪。

3. 基金公司高管犯非法吸收公众存款罪的典型案例与点评

【基本案情】北京某投资管理有限公司于2015年登记为私募基金管理人，但未依法备案任何私募基金产品， 2016年5月被注销其私募基金管理人登记。

2014年8月，被告人刘某某入职并担任副总经理，负责理财产品设计及推广、销售等管理工作。被告人刘某某伙同公司实际控制人王某等在多地，用业务员在公共场所摆放摊位、公开讲座宣传等方式进行宣传，以销售私募基金等理财产品的名义招揽投资人。

被告人刘某某任职期间投资人有100余名报案，共计造成投资人经济损失7000余万元。2018年8月，北京市第三中级人民法院维持一审法院判决，以被告人刘某某犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元，并责令退赔投资人的损失。

【点评】本案案情初看起来有集资诈骗罪的模样。但本案最终定性为非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪的关键在于：

（1）证人证言、该投资管理有限公司与投资的目标公司签订的各类合作协议、银行凭证、财务支付凭证等，均证实该投资管理有限公司将非法吸收募集的资金投资于目标公司，且投资的目标项目真实存在；

（2）出现无能兑付投资人的原因不是虚构了投资项目或挪用了投资款；

（3）在案证据无法证实被告人具有非法占有的主观故意。本案中，在案证据证实被告人刘某某作为副总经理，属于该公司的高级管理人员，负责基金产品设计、推广与销售等。

刘某虽非法定代表人，但在涉案项目谈判、基金产品设计、对外推广、销售等中具有管理责任，在共同犯罪中起主要作用，宜认定为主犯。

法院认为，被告人刘某某伙同他人违反国家金融管理秩序，未经有关部门批准，向社会公开宣传公司发售的私募基金等金融产品，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象吸收资金，属于变相吸收公众存款行为。

故法院判决被告人刘某某犯非法吸收公众存款罪。