覃某一、覃某二诈骗二审刑事裁定书

律师观点分析

　　湖南省长沙市中级人民法院

　　刑 事 裁 定 书

　　（2016）湘01刑终441号

　　原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。

　　上诉人（原审被告人）覃某一，男，1994年9月4日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，中专文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。

因本案，于2015年8月8日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，现押浏阳市看守所。

　　上诉人（原审被告人）覃某二，男，1985年11月8日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，小学文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。

因本案，于2015年8月8日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，现押浏阳市看守所。

　　上诉人（原审被告人）覃某三，男，1993年10月1日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。

因本案，于2015年8月8日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，现押浏阳市看守所。

　　上诉人（原审被告人）覃某某，男，1996年1月25日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。

因本案，于2015年8月8日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，现押浏阳市看守所。

　　辩护人聂奇，湖南浏阳河律师事务所律师。

　　湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人覃某一、覃某二、覃某三、覃某某犯诈骗罪一案，于2016年3月30日做出（2016）浏刑初字第1091号刑事判决。

原审被告人覃某一、覃某二、覃某三、覃某某不服，提出上诉。本院于2016年4月25日受理后，依法组成合议庭审理本案，并于通知长沙市人民检察院阅卷。

本院于2016年11月24日公开开庭审理本案，上诉人覃某一、覃某二及其辩护人刘洪、上诉人覃某三、上诉人覃某某及其辩护人聂奇均到庭参加诉讼，长沙市人民检察院指派检察员缪磊、书记员田萌到庭履行职务。

本案现已审理终结。

　　原审判决认定，被告人覃某一、覃某二、覃某三、覃某某与朋友”九哥”、黄某、谢某1（均另案处理）等人利用即时通信工具QQ实施诈骗，其中被告人覃某某等人负责利用QQ诈骗被害人转账（俗称”操盘手”），被告人覃某一等人负责帮”操盘手”转移诈骗所得资金及联系人员负责取出诈骗所得资金（俗称”中间人”），被告人覃某二、覃某三等人负责将诈骗所得资金从银行ATM机中取出，具体情况如下：

　　（一）2015年6月26日，浏阳市银天大酒店财务总监周某接到银天大酒店董事长罗某2的QQ信息要求添加为好友（该QQ号实为”九哥”利用罗某2的QQ头像为实施诈骗所冒充），周某添加好友后，”九哥”使用该QQ指示周某将公司的通讯录发送过去，随后又指示周某要求银天大酒店会计卢某添加其为好友。

卢某添加好友后，”九哥”又利用QQ冒充罗某2要求卢某转账，骗得卢某从罗某2中信银行账户62×××27转账86.5万元到”谢某2”中国建设银行账户62×××45，这笔资金又被转账到”庞某”农业银行的62×××76账户上。

被告人覃某一接到”九哥”安排的黄某的电话，要求其找人将该笔款项取出。被告人覃某一明知该笔款项是诈骗所得，仍打电话给被告人覃某二，问被告人覃某二是否愿意取出该笔86.5万元赃款，被告人覃某二经多次讨价还价与被告人覃某一确认其取出该笔赃款的分成为总额的百分之三十五。

然后被告人覃某一在被告人覃某二、覃某三的协助下将86.5万元的赃款按照每张卡20150元或20200元分别转至覃某二、覃某三带来的43张银行卡里。

被告人覃某二、覃某三驾车接了同伙谢某3赶往南宁市宾阳镇、古辣镇、露圩镇、甘棠镇及横县的石塘镇、青铜镇、东圩镇等地的农村信用社将上述43张银行卡里的赃款取出。

被告人覃某二、覃某三按照事先与被告人覃某一商量好的提成比例拿出30万元，将剩下的55万元交给了被告人覃某一。被告人覃某二等人从30万里拿出1万元给被告人覃某一作为好处费，再扣除被告人覃某三购买取款卡的1万多元后，被告人覃某二、覃某三各分得12万元，谢某1分得4万元。

被告人覃某一获得55万元赃款后交给黄某，黄某与”九哥”商量后，分给被告人覃某一3万元。

　　2015年8月5日，被告人覃某

一、覃某

二、覃某

三、覃某某被公安机关抓获归案，四被告人归案后均如实供述了上述事实。在本院审理期间，被告人覃某某赔偿了被害人朱某2经济损失10万元，并取得了被害人朱某2的谅解。

　　据此，对被告人覃某一、覃某二、覃某三适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条之规定；

对被告人覃某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款之规定，原审判决：一、被告人覃某二犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；

二、被告人覃某三犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；三、被告人覃某一犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；

四、被告人覃某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；五、责令被告人覃某一、覃某二、覃某三退赔违法所得86.5万元，发还被害人罗某2。

　　上诉人覃某一上诉称：

1、其没有实直接实施诈骗行为，原审判决定性为诈骗罪不当；

2、其如实供述自己的罪行且在共同犯罪中未起主要作用；

3、其归案后提供了上线”九哥”的具体信息帮助公安机关抓获”九哥”。

　　上诉人覃某二及其辩护人上诉辩称：

1、原审判决定性不准，覃某二的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪而非诈骗罪；

2、覃某二在共同犯罪中未起主要作用。

　　上诉人覃某三上诉称：

1、原审判决定性不准，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪而非诈骗罪；

2、其在共同法规中未起主要作用。

　　上诉人覃某某及其辩护人上诉辩称覃某某具有自首情节，请求依法改判。

　　检察人员当庭提出原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。

　　经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。

　　证明上述事实的证据有：

　　检察人员还当庭提交了一份浏阳市公安局刑事侦查大队出具的情况说明，拟证明：侦查机关在抓获上诉人覃某某时，已通过银行卡流水倒查，查出其中5张取款卡有过10万元取款记录，且该10万元由朱某2的户名汇出，并且通过蹲点、跟踪等侦查手段，发现上诉人覃某某与覃某二、覃某三联系非常频繁，有结果作案的重大嫌疑，因此抓获上诉人覃某某时已掌握其骗取朱某210万元的犯罪线索。

上诉人覃某某的辩护人对该份证据的合法性、真实性、关联性均提出异议，认为情况说明不属于法定的证据种类，且即使侦查机关掌握了朱某2被骗10万元的情况，该情况说明亦不具有能证明就是上诉人覃某某所为的唯一性和排他性。

　　本院认为，上诉人覃某一、覃某二、覃某三、覃某某伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相、假冒他人身份的手段，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中上诉人覃某一诈、覃某二、覃某三诈骗数额特别巨大，上诉人覃某某诈骗数额巨大。

上诉人覃某某诈骗得手10万元后又向被害人诈骗20万元，因意志以外的原因未得逞，该部分系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。

四上诉人归案后如实供述了自己的罪行，均系坦白，均可以从轻处罚。上诉人覃某某案发后赔偿了被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。

　　上诉人覃某一、覃某二、覃某三及覃某二的辩护人上诉辩称三上诉人系提取、转移他人诈骗所得赃款，其行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪而非诈骗罪。

经查，上诉人覃某一、覃某二、覃某三虽未参与前一阶段对被害人具体实施诈骗的行为，但其明知所取款项是诈骗犯罪所得而与前阶段人员相互配合，辗转多处为诈骗犯罪团伙取款，致使被害人被骗款项无法追回，其行为是整个骗局得逞、诈骗犯罪分子获得钱款的重要环节，行为已超出掩饰、隐瞒犯罪所得罪的界限，应以诈骗罪的共犯定罪量刑。

故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对检察人员当庭提出上诉人覃某一、覃某二、覃某三的行为构成诈骗罪的意见，本院予以采纳。

　　四上诉人在各自参与的犯罪中均系与同案人共同犯罪。上诉人覃某一、覃某二、覃某三及上诉人覃某二的辩护人上诉辩称三人所起作用较小，系从犯，请求从轻处罚。

经查，虽三上诉人在共同犯罪中的作用相对于直接实施诈骗的同案犯较小，但是其取款行为是整个电信诈骗非常重要的一环，也是犯罪分子诈骗犯罪得逞的最终一步，因此其在诈骗共同犯罪中起主要作用，系主犯。

该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对检察人员当庭的覃某一、覃某二、覃某三系主犯的意见，本院予以采纳。对检察人员当庭提供的覃某一、覃某二、覃某三系主犯的意见，本院予以采纳。

　　上诉人覃某某及其辩护人上诉人辩称覃某某具有自首情节。经查，现有证据不能确实、充分证明办案机关是否已经掌握上诉人覃某某涉嫌诈骗朱某2钱款的事实，由于该情节、事实存疑，根据事实存疑有利于被告人的原则，对上诉人覃某某以自首论。

该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。但鉴于原审判决对上诉人覃某某已经从轻处罚，且上诉人覃某某诈骗既遂金额10万元，未遂金额20万元，综合考虑其犯罪事实、性质、情节，对其量刑不再予从轻。

　　综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对检察人员提出的建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

　　审　判　长　　刘　征

　　审　判　员　　苏诞阳

　　代理审判员　　龚　文

　　二〇一六年十一月二十四日

　　书　记　员　　许贤娟