医疗事故损害：专家辅助证人出庭推翻鉴定的判决书

李晓东律师：法院都是根据鉴定判决，不服鉴定很难办，现在新的法律规定可以申请专家出庭质询鉴定意见，作用很大。

    下面的案例就是：

原审原告一审时诉称，2007年12月31日，行走时不慎摔倒，被送到，，市医院，诊断为“右小腿胫腓骨骨折”，实施“切开复位骨折内固定”手术，于2008年1月16日出院，出院后按照医嘱进行康复。

2008年9月原告觉腿部不适，到被告医院骨科复查，结果钢板弯曲螺丝钉从骨内脱出，右胫骨原接骨处再骨折。原告要求转院，没能得到到支持。

2008年12月22日再次住进被告医院，于2008年12月26日手术将弯曲的钢板取出，重新植入一块新钢板。2009年1月14日出院。

出院后按医嘱进行康复。7个月后原告去被告医院例行复查，拍片发现钢板断裂，右胫骨从接骨处再次骨折。两次手术失败，原告多次要求转院治疗，医院领导以“你打官司就不给转院，不打官司借你5000元转院”，这样转院不成，原告无钱，只得在自家康复。

2010年3月28日原告住进，，市爱民医院，4月15日作了“去除内固定正骨植骨加外固定手术”，后病情好转出院。原告起诉要求被告赔偿原告医疗费45341.73元，误工费71282.33元，护理费59550元，住院期间伙食补助费1260元，残疾赔偿金36416.30元，精神抚慰金50000元，取两块人骨赔偿2万元，新增疾病赔偿金57500元，鉴定费37600元，法律文书制作费5856元，法院送检鉴定交通费、宿费9167元，代理人交通、住宿、伙食补助费、误工费37709元，以上合计431682.36元。

   原告认为，治疗行为过失的产生是因为医院未尽善良管理人的注意义务和不相应的医疗水准所致。手术治疗不当产生过错，与患者的损害结果存在因果关系。

住院手术钢板与合格证不符，手术者前后不一致，钢板内固定强度不足，消毒范围不够。不及时给予转诊造成损害加深、扩大，又产生严重新病。

病历的瑕疵，隐匿，错误执行，真伪难辨，不能作为证据使用。钢板在使用不到一年的时间断裂在身体里，原告已完成举证责任。

被告已构成民事侵权，应依法承担民事侵权责任。

   原告提供证据：1．X光片19张；2．钢板3块；3．照片2张欲以证明原告患骨髓炎；4．病历复印件3份；5．司法鉴定意见书（原告质疑第二次住院病历医生签字是否是一次性书写，伪造，申请文检鉴定。

鉴定意见：17个“张民新’’签字字迹系同一人书写，不能确定签名是否连续书写）。6．书面证明、退鉴函各一份（原告对钢板质量申请鉴定，钢板生产厂家指派翁玉学携公章到达该中心，审查后，翁玉学以“产品与合格证不符，无法判断”为由，拒绝盖章，并出具书面证明。

检验中心退鉴）。7．原告申请天津市中心医院的矫形外科主任医师张铁慧出庭就专业问题提出意见，张铁慧出庭意见：医疗行为中存在错误，第一次住院的病历，（一）板证不符，手术用9孔钢板，合格证为8孔。

（二）手术中问题：（1）手术者前后不一致，（2）钢板选择不当，胫腓骨下三分之一骨折且骨折线经过胫骨远端关节面采用直行钢板固定，远端只有两枚螺钉，明显导致内固定强度不足。

（3）手术消毒范围不够。（三）手术后问题：（1）长时间应用抗生素；（2）手术后反复使用止痛药；（3）手术后病程记录体温39度，护理记录中记录体温38.5度；

（4）长期医嘱时间为1月2日8时10分，而护士执行医嘱时间为8点。第二次住院病历，（一）擅自更改手术计划，手术前拟手术为“右胫骨骨折内固定取出解剖钢板内固定，取骨植骨术’’而手术中将腓骨“楔形锯断腓骨”且手术前后均未与患者家属签字。

（二）术后一小时未予治疗。（三）病历中错误，例如一张心电图报告单上有一张麻醉药品执行记录。

   被告质证：对证据1-2证据无异议；证据3不能证明是本人，没有时间，也不能证明所患何种疾病及与被告有因果关系；

证据4与被告提供的原始病历内容是一致的，只是页数有差异，原告复印的病历不全；对证据5无异议；对证据6无异议，申请重新鉴定；

对证据7有异议，与黑龙江普利斯司法鉴定中心的鉴定结论相矛盾，病历经文检鉴定属实。

一审被告辩称

   原审被告医院一审时辩称，被告在此医疗纠纷中没有过错，原告主张的赔偿请求没有法律依据，被告方不应承担。

   被告提供证据有：1、原始病历2册。2、钢板合格证原件1份。3、无锡市百得医疗器械有限公司声明函1份。欲以证明该生产厂家是一家专业生产骨科耗材多年的生产企业，生产钢板的批号和生产日期及行业标准。

4．情况说明一份，说明人为被告医院宋春梅、陈艳彬，外二科张民新、周凤娟，说明：术中使用9孔钢板，术后误将8孔钢板合格证贴于病历上，但对手术不造成任何后果，且与钢板弯折无任何因果关系。

5、黑龙江省普利斯司法鉴定中心司法鉴定意见书，被告申请对原告损害后果与被告诊疗行为是否存在因果关系、责任比例进行鉴定。

鉴定分析认为：（1）、医方在第一次手术中胫骨骨折处内固定物安放欠妥，外固定时间短。四枚固定钢板螺钉均在骨折范围线内，对远端固定作用降低；

虽然术后加添了石膏外固定，但外固定时间略显不足。出院医嘱记载：外固定在1月30日可除去。以上因素与螺钉松动有一定因果关系。

（2）、第二次手术在手术过程中处理欠妥。医方对骨折端硬化骨未能清除、腓骨断端存在较大间隙，致使骨折难以愈合，只有钢板支撑，应力均集中在钢板上。

以上因素与第二次术后钢板折断有一定因果关系。综上，的损害后果与医院的手术治疗不当有一定的因果关系。院方对的诊疗行为存在过错。

至于责任比例，按所提供鉴定材料来看，被鉴定人在两次术后均未按医嘱定期复查及确定患肢负重行走时间是造成目前后果的主要原因。

而医院治疗不当属次要原因。鉴定意见：被鉴定人的损害后果与被告的手术治疗不当有一定的因果关系，院方对的诊疗行为存在过错，应负次要责任。

原告申请对钢板质量鉴定，由于钢板生产厂家认为钢板与病历中合格证不符拒绝盖章，鉴定部门退鉴，被告提出重新鉴定。

   原告质证：对证据1有异议，认为病历是假的，病历我们从来没看过，名字不是一个人书写的，；对被告证据2-4不认可；

对被告证据5，认可鉴定意见第一条，反对第二条。没有举行听证会，程序违法；不同意钢板损毁，重新鉴定如再鉴定需由两级法院同意鉴定说明材料，且要求有生产厂家法人签字意见方能同意。

一审法院查明

   原审法院认为，原告现是否患骨髓炎，应由医疗机构出具的诊断来证明，故对原告举证照片不予认定；关于原告申请具有专门知识的人员张铁慧出庭说明医疗行为中存在的错误，经审查张铁慧具有骨外副主任医师职称，具有专业知识，被告在庭审质证中虽对其说明有异议，但未提出反证予以反驳，故予以采信；

关于被告举证合格证原件、厂家声明函，合格证须由厂家与钢板对照方能确认，钢板厂家生产年限及行业标准须由相关工商、技术监督行政部门的证明方能确认，故对上述证据不予采信；

关于被告下属医务人员证实在病历中将钢板合格证贴错的证明，原告虽有异议，但原告举证钢板为九孔，而病历所贴钢板合格证为八孔，上述证实符合客观事实，予以采信；

关于西南政法大学司法鉴定中心作出文检鉴定意见书，原、被告均无异议，予以采信；原告主张病历系伪造，参照西南政法大学司法鉴定中心文检鉴定意见书中意见不能证明有伪造行为。

原告申请具有专门知识的人员张铁慧出庭说明病历中存在一定的瑕疵，如钢板合格证贴错等，属医务人员过失过错责任，但不影响病历真实性，原告亦未举出其他证据证实病历系伪造，故对原告该项主张不予支持。

对被告举证2份原始病历的真实性予以采信。原告主张钢板存在质量问题，第一次委托鉴定因厂家认为钢板与病历中合格证不符拒绝盖章，因而退鉴，之后在庭审中被告申请重新鉴定并递交申请书，但原告认为钢板在原告身体内折断，原告已完成举证责任，说明钢板存在质量问题，第一次鉴定退鉴是厂家与被告原因，法院应推定钢板存在质量问题，因此不同意鉴定，如再鉴定需由两级法院关于同意鉴定说明材料，并且要求有生产厂家法定代表人签字意见方能同意鉴定。

而钢板质量鉴定要求需将检材钢板毁损才能进行，且鉴定单位要求必须有患方、医院、厂家及委托法院四方签字的协议才能鉴定，因原告拒绝在鉴定中损毁物证钢板，致使鉴定无法进行，钢板质量是否存在问题应通过具有相关科学技术知识的检验部门作出的鉴定意见方能确定，不适用推定，由于原告不同意鉴定视为其放弃权利，不利后果应由原告自行承担。

关于黑龙江省普利斯司法鉴定中心文书审核意见书鉴定意见，原告虽有异议，但不申请重新鉴定，视为其放弃权利。被告有异议，要求重新鉴定，但在限期内未递交书面申请，视为其放弃权利。

双方均未申请鉴定人出庭释疑。被告主张鉴定程序违法，不应由其申请鉴定，依照民事诉讼证据规则第四条：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

举证责任与鉴定申请均应由被告承担，故被告该项主张不成立。故对该鉴定意见应予采信。

   原告主张赔偿：医疗费45341.73元（三次住院费加上自购药766元）；误工费71282.33元（原告退休后做更夫，每月1000元，合计54833.33元。

原告妻子拾荒每月300元，乘以54.83个月，合计16449元）；护理费59550元（住院67天，每日100元，合计6700元。

出院后1057天乘以每日50元标准，合计52850元）；住院期间伙食补助费1260元；残疾赔偿金36416.30元（13年乘以2009吉林城镇居民可支配收入14006.27元=182081.51再乘以20%）；

精神抚慰金50000元；多取两块人骨赔偿2万元；新增疾病赔偿金57500元；鉴定费37600元；法律文书制作费5856元；

鉴定送检交通费、宿费9167元；代理人交通费、住宿费、伙食补助费37709元。

   1、原告对伤残程度、后续治疗费用申请鉴定，吉林津科司法鉴定中心鉴定意见：此次外伤构成九级伤残；此次外伤后续治疗费为人民币3万元。

   2、原告对骨髓炎后续治疗费申请鉴定，法院委托黑龙江省普利斯司法鉴定中心鉴定，后原告申请撤回。

   3、原告医疗费、外购药票据、鉴定费收据、旅差费等单据。

   4、北京博大司法鉴定所退案说明函：已正式受理立案，现原告方撤销鉴定申请。同意退回此案，鉴于听证会前期工作已实施就绪，相关专家已阅卷、研讨并通知医患双方开听证会。

此鉴定的费用3500.00元整已实际发生，退回预交鉴定费剩余6500.00元整，并退还全部鉴定材料，终止鉴定。

   原告质证，对鉴定意见认为骨髓炎复发率没有依据，其他无异议。对退案说明函无异议。

   被告质证并认为，对证据1是单方鉴定，与医院医疗行为无关；对证据2、4无异议；对证据3中，应将原发病费用扣除，第二、三次应先扣医保报销部分，外购药没有正规发票的费用应扣除。

有医疗纠纷的不能在医保报销，因此不同意承担医疗费。是退休人员，也没有相关的证据证明在退休后又工作，不同意承担误工费。

护理费依照法律规定，二级以上护理才能给护理费，出院后不给。住院伙食补助费无异议。残疾赔偿金、后续治疗费用，应该按责任比例划分；

精神抚慰金，此案不适用，且院方不负主要责任；西南政法大学司法鉴定中心、北京博大司法鉴定所的鉴定费我方不承担，其他鉴定费应该按照比例承担。

文书制作费、送鉴费用及代理人费用，没有法律依据，不予承担。

   原审法院重审查明事实：2007年12月31日，原告行走时不慎摔倒，被120急救车送到，，市医院，诊断为“右小腿胫腓骨骨折”住院治疗，实施“切开复位骨折内固定”手术，住院期间二级护理，于2008年1月16日出院，住院花医疗费5846.02元。

2008年12月26日，原告因腿部疼痛再次到，，市医院住院治疗，住院实施手术“右胫腓骨骨折内固定物取出术，解剖钢板内固定术，取骨植骨术”，2009年1月14日出院，住院期间二级护理，住院花医疗费8708.32元。

2010年3月28日原告因腿部流脓到，，市爱民医院住院治疗，住院实施手术“右胫腓骨骨折术后钢板折断伴骨髓炎病灶清创钢板取出骨折短缩外固定架固定植骨术”，住院期间2010年4月15日一级护理，4月21日二级护理，于2010年5月11日出院，住院花医疗费30787.39元。

另查明，在门诊花医疗费430.21元。在，，市康泰药房，，，市恒益德铁北连锁点外购药766元。审理中，原告对被告出据的“7120424”号第二次住院病历医生签字是否是一次性书写，申请文检鉴定，西南政法大学司法鉴定中心于2012年5月30日出据西政司法鉴定（2012）鉴定第1038号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、送检标称病历号为“7120424”，姓名为“李冬”的《吉林省，，市医院住院病历》上第13页一第22页共17个“张民新”签字字迹系同一人书写，2、不能确定该17个签名字迹是否连续书写。

原告对伤残程度、后续治疗费用申请鉴定，吉林津科司法鉴定中心于2012年11月26日作出（2012）法临鉴字第1110号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：1、此次外伤构成九级伤残。

2、此次外伤后续治疗费为人民币3万元。被告申请对原告损害后果与，，市医院诊疗行为是否存在因果关系、责任比例进行鉴定，黑龙江省普利斯司法鉴定中心于2013年3月5日作出（2013）临鉴字第33号文书审核意见书，鉴定意见：被鉴定人的损害后果与，，市医院的手术治疗不当有一定的因果关系，院方对的诊疗行为存在过错，应负次要责任。

一审法院认为

   原审法院重审认为，关于吉林津科司法鉴定中心作出的鉴定意见，原告虽对第2项有异议，但不申请重新鉴定，视为其放弃权利。

被告在委托鉴定抽签前自愿放弃，其提出是单方鉴定主张不成立。被告虽有异议，但不申请重新鉴定，视为其放弃权利，对该鉴定意见予以采信。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”

《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；

造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。”的规定，被告对原告住院治疗期间的诊疗行为存在过错，原告的损害后果与被告的手术治疗不当有一定的因果关系，被告构成侵权，应按次要责任即30%的责任赔偿原告损失。

   原告三次住院花费及门诊花费，共计45771.94元。被告主张原告医疗费已在医保报销，故不应承担。医疗保险是职工依法享有的社会保险权利，不因第三者的侵权行为而丧失，也不能因受害人参加社会保险而免除或减轻侵权人的赔偿责任。

被告主张原告第一次住院所花医疗费应将原发病费用扣除，参照鉴定意见原告第一次住院期间被告对原告的手术存在治疗不当行为，故不予支持。

原告起诉要求医疗费45341.73元在正常医疗费数额内，应予支持；原告属退休工人，有退休工资，住院治疗期间及出院后工资收入没有减少，原告主张有第二职业从事更夫工作亦未举出证据证明。

原告主张其妻子误工损失无法律依据，故对原告主张误工费的诉求不予支持；依据原告3次住院病历医嘱护理级别，参照吉林省非医护人员的护理费标准，对其主张住院期间护理费6700元属合理数额内，予以支持。

其出院后护理未提出相关证据依据，不予支持。住院期间伙食补助费1260元，被告无异议，予以支持；关于残疾赔偿金，原告主张残疾赔偿金36416.30元，被告同意按责任比例承担，予以支持；

原告主张新增疾病后续治疗费57500元，《解释》第十九条规定：“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”

经鉴定原告后续治疗费为30000元。原告对超额部分未举出证据，故不予支持。北京博大司法鉴定所鉴定费3500元，原告申请鉴定后又自愿撤回，应由其自行承担：西南政法大学司法鉴定中心文检鉴定费17000元，原告主张病历伪造，而通过鉴定并未认定，应自行负担。

吉林津科司法鉴定中心鉴定费2100元应予支持；关于原告主张多取两块人骨赔偿金2万元，缺乏依据，不予支持；原告主张法律文书制作费、诉讼代理人旅差费、误工费等费用无法律依据，不予支持；

司法鉴定旅差费属当事人诉讼成本，不予裁判；关于精神损害赔偿金，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”

的规定，考虑被告对原告的诊疗行为有过错，存在侵权行为，现原告已致残，给原告造成了精神损害，酌情给予5000元；被告支出鉴定费4300元，应由原告按责任比例承担，在赔偿数额中扣除。

被告应赔偿原告的数额为医疗费45341.73元，护理费6700元，住院期间伙食补助费1260元，残疾赔偿金36416.30元，后续治疗费30000元，鉴定费2100元，合计121818.03元的30%即36545.41元，扣除原告应承担被告鉴定费份额3010元，即33535.41元，另赔偿精神损害抚慰金5000元，合计38535.41元。

   一审法院判决：

一、被告，，市医院于本判决生效后立即赔偿原告医疗费45341.73元，护理费6700元，住院期间伙食补助费1260元，残疾赔偿金36416.30元，后续医疗费30000元，鉴定费2100元，合计121818.03元的30%，即36545.41元，扣除原告承担被告交纳鉴定费责任比例（4300元70%）3010元，即33535.41元，精神抚慰金5000元，合计人民币38535.41元。

二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费6660元，由原告负担4662元。由被告，，市医院负担1998元。

上诉人诉称

   上诉人不服一审判决，提出上诉，其上诉主要理由为：

1、受害者的损害事实不清楚。

2、病例不真实，钢板没有合格证，没有履行告知义务、违反注意和告知义务。

3、适用法律不当，本案不适用侵权责任法。

4、判决不公。

   被上诉人违犯善良管理人的注意义务致使手术未达到相应的医疗水准，而产生过错。该过错与上诉人的损害存在因果关系。

病例不真，不能作为证据使用，医院举证不能应负全责。违犯告知义务，锯断腓骨未与患者知道，随便处分了患者的健康权、知情权。

接骨三年两次失败，患者对该院彻底失去信心，要求转院治疗不允，违犯转诊义务。骨髓炎症生成。受害人有权要求加害人承担因过失侵权行为造成的一切伤害。

医患关系的高风险不应由患者用自己的身体承担。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

   被上诉人答辩认为，原判事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求，没有根据和相关证据，应依法驳回。

    二审中，双方当事人未当庭提交新证据。

   双方当事人对一审法院重审查明事实中关于上诉人受伤、住院治疗及鉴定过程的认定无异议，本院予以确认。另查明，上诉人于2015年4月4日去世，其继承人，，于2015年4应9日申请参加诉讼。

本院认为

   本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，上诉人因腿部骨折伤入住被上诉人医院治疗，后因内固定钢板弯曲、折断及骨不连多次就医。

司法鉴定分析说明：医方第一次手术内固定物安放欠妥，外固定时间短。四枚固定钢板螺钉均在骨折范围线内，对远端固定作用降低，外固定时间不足。

以上因素与螺钉松动有一定因果关系。第二次手术处理欠妥。对骨折端硬化骨未能清除、腓骨断端存在较大间隙，致使骨折难以愈合，只有钢板支撑，应力均集中在钢板上。

以上因素与第二次术后钢板折断有一定关系。据此，可以确认院方对的诊疗行为存在过错。但鉴定意见分析：按所提供鉴定材料看，被鉴定人在两次术后均未按医嘱定期复查及确定患肢负重行走时间是造成目前后果的主要原因。

医院治疗不当是次要原因。从病历看，上诉人2008年1月16日出院医嘱为：石膏托维持固定到1月30日；每月复查x线片，根据骨折愈合情况决定负重行走时间。

鉴定意见书可见上诉人受伤至二次住院前的x线片有七张，鉴定意见也未明确何时患肢可以负重及上诉人严重违背医嘱提前负重的具体情形，将最终损害后果的主因简单归责于上诉人，缺乏客观、合理的说明和充分的依据。

被上诉人为上诉人治疗骨折内固定的钢板出现弯折的事实客观存在，原审对个别证据的采信、举证责任分配欠妥，对侵权赔偿数额的确定及责任划分不尽公平合理。

此医患纠纷发生后，上诉人针对内固定钢板弯折和“板证不符”质疑钢板质量，被上诉人应就使用钢板质量合格承担举证责任。

原审未采信被上诉人证明钢板合格而举证的合格证、厂家声明函，应认定被上诉人举证不能。以上诉人不同意在鉴定中损毁钢板，致使鉴定无法进行的责任和不利后果划归上诉人不当。

综合本案证据，被上诉人诊疗行为存在过错，且与上诉人损害后果存在因果关系的证据充分，被上诉人应在过错范围内依法承担相应的民事赔偿责任。

是否医保报销，不能成为被上诉人拒绝担责的理由。

   关于具体赔项及损失数额的确定，应结合当事人诉求及举证，从法定。上诉人诉求主张的医疗费45341.73元、住院期间护理费6700元、住院伙食补助费1260元，依据充分，予以支持。

原审采信吉林津科司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，确定赔付残疾赔偿金36416.30元和后续治疗费30000元，并无不当。

关于出院后护理费如何保护，本院认为，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。

护理人员原则上为一人“。上诉人右小腿胫腓骨骨折住院治疗，术后16天，在治疗未愈及外固定物未拆除的情况下办理出院，回家休养。

后因内固定钢板弯折及骨不连等持续治疗、休养。此间，上诉人伤腿未愈，行动不便，需他人护理照顾。故支持上诉人第一次出院后至入住，，市爱民医院治疗期间的护理费（扣除住院期间护理费）50210.88元（65.04元X1人X772天）。

案件经两级法院多次审理、鉴定，结合当事人举证，保护交通费3500元。鉴于被上诉人医疗行为过错明显，两次手术之后内固定钢板出现弯、折致多次治疗、手术，给上诉人造成较大精神损害及身体伤残后果，酌定赔偿精神损害抚慰金20000元。

上诉人为退休职工，其未举证证明退休后从事其他职业及收入减少，其主张误工费无法支持。上诉人主张治疗骨髓炎的费用，没有医疗证明或鉴定结论确定具体数额，该主张无法支持。

上诉人主张被上诉人治疗中多取两块人骨，索赔20000元，因无据证明被上诉人这一医疗行为违反医疗规范，另已判赔残疾赔偿金，故不予支持。

上诉人主张的其他损失，于法无据，本院不予支持。鉴定费用，结合鉴定结论、举证责任及胜败诉比例等，由双方当事人合理负担。

   综上，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”

上诉人的损害后果与被上诉人医疗过失行为存在因果关系，被上诉人应当依法承担侵权责任。基于被上诉人侵权事实、过错程度及存在上诉人治疗原发病、未及时复查就医等因素，被上诉人对上诉人的致害后果应承担主要责任，以90%为宜。

上诉人于诉讼中死亡，其继承人，，参加诉讼，依法享有赔偿请求权。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十五条规定：“在诉讼中，一方当事人死亡的，……。

人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”依照《》《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，经本院审判委员会第2次、第4次会议讨论决定，判决如下：

二审裁判结果

   一、撤销，，市人民法院（2011）梅民初字第1624号民事判决；

二、被上诉人，，市医院于本判决生效后立即赔偿上诉人，，医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费等各项损失173428.91元的90%，即156086.01元，精神损害抚慰金20000元，合计176086.01元；

 2

原告，，诉称：2013年3月5日，原告因腿部疼痛到，，县红十字医院进行诊治。被该院创伤科以“腰椎间盘突出症、腰肌劳损、双髋关节滑膜炎”收入院治疗。

该科医生王义清于3月6日在检查不完善的情况下，贸然对原告实施了“椎间盘低温等离子＋臭氧消融术治疗”。于3月9日局麻下行腰部穿刺软组织微创治疗。

出院后原告疼痛并未减轻反而更加严重，后经外院确诊为椎间隙感染。，，县红十字医院在手术过程中器械消毒不严格，将经污染的器械带入椎间隙导致椎间盘手术后感染，具有直接过错责任。

经查：施术者王义清，职业类别为助理医师，职业地点为，，县红十字医院。施术者徐运宝职业类别为医师，职业地点为，，县人民医院。

根据我国《执业医师法》第十七条规定，医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当到准予注册的卫生行政部门依照本法第三条的规定办理变更注册手续。

第三十条，执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照执业类别执业，不能跨范围和地点执业。王义清在没有执业医师资质的情况下，就对患者进行手术治疗，徐运宝跨地点执业是严重的违法行为。

根据《侵权责任法》第五十八条之规定，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定导致患者损害的，推定医疗机构有过错。

综上所述，被告医院违反医疗规范与常规，存在严重的医疗过错行为，给原告造成了严重的损害后果，医疗过错行为与原告损害后果之间因果关系十分明显，被告的行为已构成侵权。

根据我国侵权法的规定，被告应当对此承担损害赔偿责任。请求人民法院支持原告的诉讼请求。

被告辩称：

1、对原告所述的在红十字医院寻求治疗的事实不予否认，但是对原告诉称的医院存在过错予以否定，被告对原告的治疗活动符合法律法规规范和常理，没有任何过错，河大的司法鉴定以及洛阳鑫正的司法鉴定均不符合常规，不科学，不能作为认定被告存在过错的依据；

2、原告治疗之后的病症属于治疗之后的并发症，不属于治疗的过错，因此请求驳回原告的起诉。

原告向本院提供的证据材料有：

1、河南大学司法鉴定中心鉴定意见书一份；

2、洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定意见书二份，证明，，县红十字医院的医疗行为具有过错，过错参与度为40-60%；

3、，，县红十字医院的病历、河南中医学院第二附属医院的病历以及住院发票、门诊发票，解放军医院门诊发票、，，县人民医院门诊发票、矫形器发票、，，县社会医疗保险中心证明及报销单据，证明因，，县红十字医院医疗行为的过错导致其在多家医院进行治疗，共住院100天自行负担医疗费22348元；

4、，，身份证、河南必需农业科技有限公司劳动合同及事故前三个月工资表、单位开具的误工损失证明、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、诊断证明书及化验单，证明，，系河南必需农业科技有限公司的员工，2013.3.5-2013.9.18为休息期间及误工损失的证明；

5、牛保富身份证、户口本、阿克苏天山果园有限公司劳动合同、工资表、单位开具的误工损失的证明、董树立身份证及证言，证明牛保富系阿克苏天山果园有限公司职员，，，因病情需要二人陪护，牛保富因陪护，，住院治疗无法工作损失21000元及支出另一陪护人员护理费损失7956元；

6、鉴定费票据一张，证明原告支出鉴定费4300元；

7、交通费票据，证明，，住院期间交通费的支出情况。

被告，，县红十字医院未向本院提供证据材料。

经庭审质证，原告的证据1、2，被告有异议，认为该二鉴定违背了医疗常规，不确定，不科学。本院认为，二份鉴定意见书虽然存在一定瑕疵，但鉴定意见是一致的，且均是本院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定意见，鉴定结论是正确的，对该二份证据本院依法予以采信；

原告的证据3，被告对，，县红十字医院的病历、解放军医院门诊发票、，，县人民医院门诊发票、，，县社会医疗保险中心证明及报销单据无异议，本院予以采信。

被告认为河南中医学院第二附属医院对原告使用8种抗生素的费用是不合理的，和本案不牵连，本院认为被告异议不能成立，对原告提供的的病历以及住院发票门诊发票，本院予以采信。

原告提供的矫形器收据，被告认为不是正规发票、不予认可，本院认为，该收据虽非正式票据，但系原告治疗所必须的器械，且矫形器医院没有，对原告的该份证据本院予以采信；

原告提供的证据4、被告认为，原告的劳动合同和公司证明无法确认，还应该有原告误工期间的工资表以及该公司支付工资的财务报表或其他财务手续，被告异议成立，且原告也未提供交纳社保的证明，对原告的工资收入情况本院不予采信；

原告的证据5，被告认为，2人护理没有依据，护理费的计算标准不符合规定，按照3500元／月没有依据，被告异议成立，对该证据本院不予采信。

原告的证据6，被告无异议，本院依法予以采信；原告的证据7，被告认为交通费有不合理的部分，请求过高，本院认为，结合原告的伤情，原告的交通费以1500元为宜。

根据上述有效证据和当事人的一致陈述，可以认定以下事实：原告，，系，，县冯庄镇冯庄村人。2013年3月5日，原告因腿部疼痛到，，县红十字医院进行诊治，被该院创伤科以“腰椎间盘突出症、腰肌劳损、双髋关节滑膜炎”收入该院治疗。

于3月6日对原告实施了“椎间盘低温等离子＋臭氧消融术治疗”，3月9日，因原告腰部疼痛不适，左髋关节疼痛不适，被告给原告在局麻下腰部行经皮穿刺软组织微创治疗。

3月11日，局麻下髋关节经皮穿刺软组织微创治疗，于3月12日出院。在，，县红十字医院住院7天，共花去医疗费6295元，其中个人自己负担1152元。

出院后原告疼痛并未减轻，5月份，原告又到新乡市371医院和新乡市中心医院检查，被诊断为椎体炎，医生建议在家吃药修养，原告还是一直疼痛不止，于2013年6月17日到河南省中医院二附院就诊，经检查确诊为术后感染引起的椎间隙感染，住院93天，花去医疗费37889.92元，其中个人负担部分为17954.42元。

原告于2013年7月23日诉至本院，请求被告赔偿原告10000元（具体数额待鉴定后增加）。

本案在审理过程中，原告申请对，，县红十字医院的医疗行为是否具有过错，其过错和原告的损害后果是否具有因果关系，以及过错参与度进行鉴定。

本院依法委托河南大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：，，县红十字医院对，，的医疗行为存在过错；其过错与原告的损害后果具有一定的因果关系；

综合分析推断医方诊疗行为不足的参与度为40-60%。

被告红十字医院对该鉴定意见提出了异议，认为，

1、鉴定意见违背了医疗常规，将不属于手术治疗的范围认定为是手术治疗，根据医学常规，被告对原告施行的是消融术，是非手术治疗，所以说该鉴定意见明显违背医学常规；

2、该鉴定意见提出“医方在初步诊断中，对双髋关节滑膜炎认识不够，患者住院时间短，炎症控制不彻底”这一分析不符合医疗常规，关节滑膜炎属于无菌性的炎症，根据医疗常规，是不可能引起血行感染，这两点我方申请医学专家可以说明，并且提供相应的医学资料；

3、该鉴定意见不确定，不科学。鉴定意见最后推断过错参与度40%到60%，违反了司法鉴定的确定性和科学性，司法鉴定的结论应当具有科学性和确定性，这一鉴定意见从次要到主要三个责任，等于没有鉴定，不具有确定性，并申请重新鉴定，申请鉴定人出庭接受质询。本院于2014年7月7日组织了庭审。

 鉴定人周秀怀、李志更出庭接受了质询，认为，

1、院方在治疗前，未明确治疗责任间隙，应认定放宽了手术适用症。从症状上和体征上，同时根据影像学检查，需要准确的作出病变间隙。

2、患者住院时是腰椎间盘突出和髋关节滑膜炎共存，曾有外伤史，属外伤性髋关节滑膜炎，而院方术前未诊断髋关节滑膜炎，是引起椎间隙感染的间接原因之一。

3、关于参与度确认，目前国家没有确定的标准，根据实际情况、我方的经验和专家共同讨论，专家组认为存在共同责任，采纳了40%到60%作为一个参考值。

我们采用的是河南省医疗调解委员会的一个标准。

，，县红十字医院申请新乡医学院第一附属医院主任医师侯立仁到庭发表了意见，侯立仁认为，

1、按照外科学教材，首选非手术治疗，无效后在选择手术治疗，非手术治疗的方法有五种，按照教材的原则，被告治疗行为符合第五种，属于非手术治疗。

被告的医疗行为不属于手术治疗；

2、关节滑膜炎属于非细菌性炎症，不可能因血行造成椎间隙感染，鉴定认为滑膜炎控制不彻底可能造成感染，显然是错误的。

庭审后，经合议庭合议，准予被告，，县红十字医院重新鉴定的申请。同时，原告也向本院提出对其伤残等级程度进行鉴定的申请，经原被告共同选择，本院又委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所重新鉴定。

鉴定意见为：

1、医方的医疗行为存在医疗过错；

2、医方的过错与患方的损害后果有因果关系；

3、建议评定医方的过错参与度为40-60%。

同时鉴定原告的伤情够不上伤残等级。

被告对该，，县红十字医院存在医疗过错的鉴定意见仍有异议，认为该鉴定

1、形式不规范，两个鉴定，一个文号，

2、通过分析说明部分根本看不出被告过错在哪里，再次申请鉴定人出庭接受质询。本院于2015年1月9日公开开庭审理此案。

鉴定人王伟民、魏戎出庭接受了质询，认为，

1、医学虽然是科学，但也是来源于自然，是经验型科学，诊断上不能轻易的下结论；

2、关于椎间隙感染的诊断标准，并不是被告所述，椎间隙感染临床症状很重要，河南省中医学院的病历上显示出腰椎间隙感染的症状，用河南省中医学院的治疗方法反推，说明原告确实是感染了；

3、由于不谨慎的医疗行为首先是污染，污染造成感染是有潜伏期的，腰椎间隙的解剖，经过手术，要破坏人正常的结构，在突破以后即使是污染，当时也未必能很快形成感染，但是局部的内环境形成了破坏，既然椎间隙感染成立了，而且有侵入性治疗，不可能没有因果关系；

4、滑膜炎大体分为感染性和无菌性的，但是在临床中也不能完全排除滑膜炎是感染性的，需充分鉴定，但是在病历中没有完全的去进行鉴定，如果在治疗中不去注意就可能出问题，所以我们在鉴定中的表述是有可能，可能参半，根据双方递交的资料中无法确定，所以是参半；

3、在无菌操作过程中，尽管是非手术治疗，但还是侵入性治疗，而且是腰3、4、5间隙都打了，我们考虑院方在操作中出现瑕疵；

  被告申请的专家证人侯立仁再次到庭发表意见。认为，

1、腰椎CT显示，腰3-4、4-5、腰5骶1椎间盘突出，并全部有相应的责任症状及体征，均为责任椎间隙，对这三个椎间盘进行治疗是正确和恰当的；

2、鉴定书第2条中的分析说明部分前半句称“医方在行腰椎微创治疗过程中履行了术前告知义务，手术过程符合医疗程序，未见明显违规情况”，后半句却称“而无菌操作过程的不严谨亦是造成感染的主要原因之一”前后矛盾；

3、滑膜炎就是一个无菌性炎症，不可能因血行造成术后椎间隙感染，

4、鉴定意见书出现疑问性词语，不够严谨。

另查，2013年河南省农村居民人均纯收入为8475.34元。

本院认为，原告，，因腿部疼痛到，，县红十字医院进行诊治，被该院创伤科以“腰椎间盘突出症、腰肌劳损、双髋关节滑膜炎”收入该院治疗。

并对原告实施了“椎间盘低温等离子＋臭氧消融术治疗”及局麻下腰部经皮穿刺软组织微创治疗、局麻下髋关节经皮穿刺软组织微创治疗。

对此治疗过程，原被告均无异议。出院后，原告一直疼痛，后经河南中医学院第二附属医院确诊为椎间隙感染。经河南大学司法鉴定中心和洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定，被告，，县红十字医院对原告，，的诊疗行为存在过错，且与原告的损害后果有因果关系，过错参与度为40%-60%，根据本案案情，酌定被告的过错参与度为40%。

判决如下：

被告，，县红十字医院于本判决生效后十日内赔偿原告，，医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费共计17794.79元。

 3，

下面的案例一审败诉，二审败诉，再审的时候因为没有专家辅助证人的意见也败诉，这是山东高级法院的判决，高级法院还是很认可专家辅助证人意见的---李晓东。

，，，于2008年6月底在*市妇幼保健院检查确认怀孕。2008年12月30日，第一次到*市人民医院进行产前检查，B超显示宫内单胎，胎儿面部显示不清。

印象及建议：单胎中孕。

2009年2月13日，到*市妇幼保健院进行彩超检查所见：胎头位于耻上，双顶径6.8㎝，头颅光环完整，侧脑室无扩张，脊柱位于左后壁，显示不清，胎心搏动规律心率142次／分，股骨长5.5㎝。羊水指数13.6㎝，透声度好，胎盘位于子官体前壁，成熟度Ⅰ级等。检查结论：

1、单胎头位。

2、胎儿脐带绕颈（壹周）。

注：因超声在产科中应用的局限性（如设备、胎儿体位、孕周检查时限及其他因素的影响）不能排除所有的胎儿异常，检查结果只能说明当时胎儿状况仅供临床参考。

2009年4月28日，宋第二次到*市妇幼保健院行彩色超声检查，结论为晚孕、单胎、头位、羊水过少。其它情况：因孕周及体位关系，胎儿部分肢体显示不清。

同日入院后，行子宫下段破宫手术，术中助娩一女婴，外现见骶尾部有一23㎝大小的囊性肿物，突起皮肤0.5㎝。

李某某出生后，宋与*市妇幼保健院发生医患纠纷。2009年7月2日，*市卫生局委托烟台医学会进行医疗事故鉴定。

烟台医学会分析为：1、孕妇宋孕30周及孕39＋4周在*市妇幼保健院两次做超声查。均于报告中注明胎儿脊柱位于左（右）后壁，显示不清。

因超声第一次检查时胎儿已至晚孕，加之体位关系，脊柱部分显示不清属常见超声表现，晚孕时胎儿许多部位超声检查可以显示不清（如：四肢、面部、骶尾部等），此情况下建议进一步检查不作为常规处理意见。

2、此胎儿脊柱裂是开放性脊柱裂，不属于卫生部门规定的6种畸形范畴内，并见此胎儿脊柱裂位于骶尾部，而超声检查时已超过最佳检查时机（《山东省产前超声检查技术规范（试行）》中规定，Ⅱ级产前超声检查提倡在妊娠18-24周进行），院方在整个医疗活动中，无违法违规事实，并残疾儿的出生与院方的医疗行为无因果关系。

结论为本病历不属于医疗事故。

*市人民法院受理本案送达起诉状后，*市人民医院在答辩期间向法院申请医疗事故鉴定，宋方则主张此次医疗行为不构成医疗事故，不同意做医疗事故鉴定，要求两医院承担医疗过错责任。

经两医院申请，*市人民法院委托烟台正贺司法鉴定所对两医院在医疗活动中是否存在过错进行了司法鉴定，该鉴定所分析认为：

1、被鉴定人所患疾病为先天性发育异常，孕妇*在*市人民医院及*市妇幼保健院所进行的超声检查分别为Ⅰ级、Ⅱ级产前超声检查。

2、《山东省产前超声检查技术规范（试行）》明确指出Ⅰ级超声检查主要是对胎儿生长发育进行大致评估，不以检测胎儿畸形为目的。Ⅱ级超声检查主要是观察胎儿重要器官的形态结构，以发现胎儿是否有致死或严重致残性畸形（包括严重开放性脊柱裂）

3、《山东省产前超声检查技术规范（试行）》指出：由于受技术条件限制、胎儿、孕妇等因素的影响，超声检查仅能发现部分严重的，较明显的胎儿畸形和病变。Ⅱ级、Ⅲ级检查前建议孕妇签定“胎儿畸形超声筛查知情同意书”。

4、*市妇幼保健院与患方已签定“胎儿畸形超声筛查知情同意书”，书中明确告知患方“目前可能发现的严重畸形”以及“产前超声检查不能检出所有的胎儿畸形”，因此尽到了告知义务。

5、被鉴定人出生时骶尾部肿物约230.5cm大，仅高出皮肤约0.5cm，不属于严重开放性脊柱裂范围，且部位隐蔽，易受多种因素影响而显示不清，此时要求超声医师明确诊断过于苛求。综上所述，*市人民医院及*市妇幼保健院在诊疗过程中未违反操作规范，未违反注意义务，因而不存在医疗过错。

对方主张的损失，两医院均主张损失与其无关系，均不同意赔偿。

一审法院认为

*市人民法院一审认为，李某某所患的疾病为脊柱裂系先天性发育异常。宋在*市人民医院（青医附院*分院）及*市妇幼保健院所进行超声检查分别为Ⅰ级、Ⅱ级产前超声检查，检查医师均具有医师执业资格证。

根据《山东省产前超声检查技术规范（试行）明确指出Ⅰ级超声检查主要是对胎儿生长发育进行大致评估，不以检测胎儿畸形为目的。

Ⅱ级超声检查主要是观察胎儿重要器官的形态结构，以便发现胎儿是否致死或严重致残性畸形（包括严重开放性脊柱裂）。李某某出生时骶骨尾部肿物约230.5cm大，仅高出皮肤约0.5cm，不属于严重开放性脊柱裂范围，且部位隐蔽，易受多种因素影响而显示不清，此时要求超声医师明确诊断过于苛求。

《山东省产前超声检查技术规范（试行）》指出：由于受技术条件限制、胎儿、孕妇等因素的影响，超声检查仅能发现部分严重的，较明显的胎儿畸形和病变。

Ⅱ级、Ⅲ级检查前建议孕妇签订“胎儿畸形超声筛查知情同意书”。*市妇幼保健院与*已签订“胎儿畸形超声筛查知情同意书”，明确告知了患方“目前可能发现的严重畸形”以及“产前检查不能检出所有的胎儿畸形”，院方已尽到了告知义务。

*市人民法院于2011年6月14日作出（2010）海民初字第883号民事判决：驳回*、李某某的诉讼请求。一审案件受理费3054元，由宋龄蔚承担。

二审上诉人诉称

*、李某某不服一审判决，向烟台市中级人民法院提起上诉

烟台市中级人民法院于2011年12月1日作出（2011）烟民四终字第1554号民事判决：驳回上诉，维持原判。

再审申请人称/抗诉机关称

*、李某某申请再审称，

一、从现有的法律法规和医学规范及本案的证据材料来分析，*市人民医院、*市妇幼保健院的门诊医生的医疗行为均存在明显过错，客观上没有阻止残疾孩子李某某的出生，侵犯了孩子父母的优生优育知情权和选择权，增加了其父母的经济负担并造成了巨大的精神伤害，两医院举证不能，应承担赔偿责任。

二、应对两医院是否存在医疗过错进行重新鉴定。烟台正贺司法鉴定所出具的鉴定意见书鉴定程序中违反法定程序剥夺其选择鉴定机构、申请回避的权利，遗漏鉴定材料，鉴定内容未包括门诊医生的诊疗行为，未涉及李华的B超检查医师资质等，存在重大缺陷和错误，不能作为定案依据。

本院认为

本院再审认为，本案当事人争议的焦点问题是，烟台正贺司法鉴定所作的医疗过错鉴定意见能否作为本案的定案依据。

首先，从司法鉴定程序来分析。2010年6月4日，*方提出两医院存在医疗过错行为，并要求其举证。同年6月7日、7月14日，*市人民医院和*市妇幼保健院先后向法院提出医疗过错鉴定申请。

原一审法院为查清案件事实，依照司法鉴定程序委托鉴定机构进行鉴定，并未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有关申请鉴定的规定，原一审的司法鉴定程序符合法律规定。

*称其选择鉴定机构及申请鉴定人回避的权利被剥夺，未能行使，但自其原一审时收到医疗过错鉴定书至本院再审审理期间，其并未提出鉴定人存在应回避的法定情形，也未提交任何此方面的证据，而且烟台正贺司法鉴定所具备合法的鉴定资质，因此，即使存在其所称的程序瑕疵，对该鉴定结论作出的客观性也未产生实质影响。

其次，从鉴定结论的内容来看，*方虽提出医疗过错鉴定遗漏鉴定材料，鉴定内容未包括门诊医生的诊疗行为，但据上述鉴定意见记载，鉴定材料已包括*市人民医院的门诊病历和*市妇幼保健院的相关诊疗资料，而且*方所提出的相关理由及依据，只是其个人及委托代理人的陈述，无法认定其科学、客观及真实性，*方也未能提供专家辅助人的意见佐证，故不足以认定“该鉴定结论明显依据不足”。

再审裁判结果

维持烟台市中级人民法院（2011）烟民四终字第1554号民事判决。

本判决为终审判决。

原告或被告都可以自己找专家辅助人出庭，作为证人出庭，专家的意见相当一方当事人自己的意见。所以需要当事人自己去找这个专家证人，不能让法院去找，也不能让法院通知人家，不能让法院强迫专家来作证。

    下面就是这样一个案例：

2009年12月7日，*入住华西医院神经外科，在该科住院病历摘要中记录：患者因“‘帕金森病’4年”入院。4年前患者被诊断“帕金森病”，发作时主要表现有全身无力僵硬，不能翻身，不能独立站立行走，四肢末端麻木，双侧膝关节疼痛，伴眩晕，“心慌”和呼吸急促，双眼睑上抬无力，饮水困难，不能言语。

给予美多巴等药物治疗，效果好转，每次服药后症状可消失。后上述症状逐渐加重，现患者为求进一步治疗收入我科。专科查体：神志清楚，查体合作，双侧瞳孔等大等圆，约3.0mm，光敏，双下肢肌张力高，双上肢腱反射活跃，双下肢腱反射未引出，四肢肌力正常，双侧病理征阴性。

入院诊断为：帕金森病。12月8日，经华西医院神经外科全科医师讨论，一致认为*目前诊断帕金森病。有行脑深部刺激立体定向电极植入术治疗指针，可行手术治疗。

经华西医院医师术前与*家属谈话，交代*病情，治疗选择以及手术治疗相关风险、并发症以及需要注意的其他事项。*家属表示理解，其女儿史曼华在《手术知情同意书》上签字。

12月9日，华西医院对*在局麻和全麻下行双侧丘脑底核脑深部电刺激器植入手术。手术顺利，术后给予适量脱水、预防感染等治疗。

12月16日，*出院，出院时*病情稳定，一般情况可，生命体征稳定，未诉特殊不适症状。*因行“双侧丘脑底核脑深部电刺激器植入术”，支付住院费202955.24元，经社保报销部分后，个人自费部分为195006.90元。

*出院后，在华西医院处先后进行6次双侧丘脑底核脑深部电刺激器开机调试。*均自述出现头晕、人后仰、行走不稳定、头盖抓紧、无力睁眼、尿床等现象，以致该机器无法开机使用。

*家属即向华西医院反映问题，华西医院医务部于2010年4月1日作出《关于患者*家属反映问题的答复》，认为该院对*的医疗行为符合医疗原则和诊疗规范。

*遂于2010年7月27日诉至原审法院。

2011年5月10日，原审法院作出（2010）武侯民初字第3166号民事判决，以*不接受医疗事故鉴定，导致鉴定程序无法进行，致使本案的关键问题即，所诉华西医院的诊疗行为是否有过错以及诊疗行为与损害后果之间是否有因果关系无法查清为由，驳回了*的全部诉讼请求。该案宣判后，*不服，向成都市中级人民法院提起上诉。成都市中级人民法院经审理后认为，*在二审期间同意就案件关键事实进行医疗过错鉴定，二审法院从有利于化解纠纷、查明案件事实的角度，发回原审法院重审。在审理过程中，*于2012年6月18日向原审法院提交申请，要求对华西医院在对*的诊疗过程中是否存在过错（以*《医疗过错司法鉴定申请书》载明的事项为准），诊疗行为与*认为的损害后果之间是否具有因果关系以及如有因果关系，华西医院应如何承担责任进行医疗过错鉴定。原审法院依法委托北京明正司法鉴定中心就上述问题进行了司法鉴定。2013年3月27日，北京明正司法鉴定中心出具京正（2012）临医鉴字第333号《司法鉴定意见书》，该鉴定书分析认为，（一）医方的医疗行为是否存在过错：

1、主要诊疗经过及损害后果：患者因“帕金森4年”入院。入院前行美多巴治疗4年余，疗效减退。入院后完善各项检查，于2009年12月9日行“双侧丘脑底核脑深部电刺激器植入术”。术后一般情况可，生命体征稳定，在医方建议下出院。术后经过6次调试，效果不好。

2、医方医疗行为是否存在医疗过错：①关于手术适应症及术前告知：审查送检材料，患者帕金森氏病诊断成立。服用美巴多治疗，曾有较好的药物疗效，且药物疗效随治疗期限延长减退，符合2009年5月份提出的《中国帕金森病治疗指南》（第二版）DBS手术治疗标准，患者存在DBS手术适应症。但是，术前告知未取得患者本人签字，存在术前告知方面没有取得患者方面全面理解，未告知手术成功有效率的具体情况，医方应力争让患者及家属理解术后可能预后。因此，医方存在术前告知不全的医疗过错。②关于手术禁忌症：在《临床技术操作规范神经外科分册》（2009年4月）将“严重脑萎缩，并伴随临床表现”规定为DBS手术禁忌症；《中国帕金森病脑深部电刺激疗法专家共识》（2012年7月）也将手术适应症“除外痴呆和严重精神疾病”。患者从2005年时有病历记录，一直应用治疗帕金森病药物和抗焦虑抑郁药物，至2009年患者出现幻觉、失眠，给予再普乐、思瑞康治疗。入院时查体：意识清醒，查体合作，精神状态未见异常。根据送检病历记载分析，专家综合评定后认为：虽然CT提示脑萎缩，但术前没有发现可致手术禁忌的痴呆症状。因此，也就没有明确诊断痴呆的依据，不存在手术禁忌症。但是医方在术前应认真评估患者的临床表现（包括运动功能和非运动功能），进行认知测试和精神测试，这对术后判断预后有重要意义，以便医方更具体全面进行告知。同时，上述临床所见也尚未到达《临床技术操作规范神经外科分册》（2009年4月份提出）“严重脑萎缩，并伴随临床表现”（痴呆）的程度。③关于DBS电极定位的问题：听证会上患方提出患者目前状况与医方行DBS手术时DBS电极定位不正确有关。审查送检病历材料，根据患者术后颅脑CT影像资料（无术后MRI资料），功能神经外科专家复阅送检医学影像片后认为：双侧DBS电极位置对称，定位较满意，且每个DBS电极有4个触点供调控使用，因此，根据现有资料可以排除DBS电极定位不正确的情形。帕金森病属于慢性进展性疾病即使行DBS手术也无法阻止病情慢性进展，需要根据病情变化调整DBS刺激参数和治疗药物的种类、剂量，才有可能取得较好的疗效。④关于医方没有组成神经内科、神经外科专家DBS团队，对患者进行认知测试和精神测试的问题：患者DBS手术是2009年12月份实施的，当时医学科学发展水平对DBS手术认识有限，尚没有规定DBS术前必须有神经内科、神经外科专家组成DBS团队，对患者进行认知测试和精神测试。《中国帕金森病脑深部电刺激疗法专家共识》是2012年7月份，才提出DBS术前必须有神经内科、神经外科专家组成DBS团队，对患者进行认知测试和精神测试。鉴定是否构成医疗过错的鉴定原则之一是：依据医疗行为发生时医学科学发展水平的原则。因此，医方2009年12月份实施DBS手术前，没有有神经内科、神经外科专家组成DBS团队，对患者进行认知测试和精神测试的医疗行为不构成医疗过错。（二）医疗过错与损害后果之间是否存在因果关系及其参与度：综上所述，在诊疗过程中医方在术前告知不全的医疗过错，对患者知情权选择及术后判断预后产生不利影响。患方目前状况（送检材料反映）是疾病本身发展的结果。医方告知不全的医疗过错与患者目前状况之间不存在明确的因果关系，此种情况下参与度无法确定。鉴定意见：华西医院对*的医疗过程中存在医疗过错，医方医疗过错与患者目前状况之间不存在因果关系，此种情况下参与度无法确定。上述鉴定作出后，*对鉴定意见不服，并要求鉴定人神经内科专家赵利杰、神经外科专家杜建新出庭。2013年6月5日，原审法院采用网络视频连线方式再次开庭对本案进行了审理，鉴定人赵利杰、杜建新出庭就*的部分疑问进行了解答，但*仍然认为鉴定人没有针对其全部问题作出回答，且对鉴定人的答复提出异议，认为鉴定人的答复以及鉴定意见书均不符合事实。为此，原审法院将*提交的《原告要求鉴定人质证的若干问题》邮寄鉴定机构，要求鉴定机构作出书面答复，但因鉴定机构认为*提出的异议，鉴定机构在鉴定意见书以及鉴定人出庭过程中已经予以分析说明，无新观点补充。2013年8月12日，*向原审法院提交《申请书》，要求按照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条的规定，通知具有帕金森病神经内科和神经外科专门知识的人员出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。原审法院告知其可自行联系具有相关专门知识的人员，于2013年10月16日前提交其中2人同意出庭成为本案专家证人的书面材料，但*未在期限内向原审法院提交相关材料。另查明，2009年12月8日，华西医院就拟定的手术方式“脑深部电刺激器植入术”，与患者及其家属进行了沟通，告知了患者的病情、治疗措施、替代方案以及告知患者和家属治疗可能存在的风险，包括但不限于术中、术后头痛、恶心、呕吐；术后植入物排斥反应；术后起搏器工作异常，电极及延长线打折或断裂；术后电极移位；术后可能需要多次程控才能获得最佳疗效等内容。*之女史曼华在《手术知情同意书》委托代理人处和患者（法定代理人）处签字确认。同日，在《术前与患者及家属谈话记录》上，华西医院同样将患者的病情、手术的名称以及手术的目的和风险等相关情况向*本人及其家属进行了谈话、沟通，患者及其家属表示理解并同意手术，且患者*与家属史曼华、文安华分别在患者和家属处签字确认。原判认定以上事实有当事人双方的身份证明、医疗机构执业许可证、*的病历材料、《手术知情同意书》、《术前与患者及家属谈话记录》、《关于患者*家属反映问题的答复》、北京明正司法鉴定中心出具的京正（2012）临医鉴字第333号《司法鉴定意见书》、《关于对京正（2012）临医鉴字第333号司法鉴定意见书有关异议的回复》、质证笔录、往来函件以及双方当事人的庭审陈述笔录等证据收集在案予以佐证。

一审法院认为

    原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的解释》第一条“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定”以及第二条“侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定”的规定，本案*接受手术是在2009年12月9日，损害后果即植入体内的机器经调试不能开机，发生后也向华西医院进行了反映，华西医院于2010年4月1日作出了书面答复。*所诉诊疗行为以及损害后果均出现在侵权责任法施行前，依法应当适用当时的法律规定，即《医疗事故处理条例》。医患双方的合法权益均应受法律保护，双方都应当依法行使自己的权益。本案中，华西医院是否承担赔偿责任的前提在于华西医院在对*的诊疗过程中是否存在过错，以及该过错与*的损害后果之间有无因果关系。根据北京明正司法鉴定中心的鉴定结论，华西医院在对*的诊疗过程中存在术前告知不全的医疗过错，该过错对患者知情权选择及术后判断预后产生不利影响，医方告知不全的医疗过错与患者目前状况之间不存在明确的因果关系，此种情况下参与度无法确定。该鉴定结论以及鉴定意见书明确了以下问题：

一、华西医院在对*的诊疗过程中只存在告知不全的过错，而不存在其他诊疗过错；

二、告知不全的过错在于术前告知未取得患者本人签字，未告知手术成功有效率的具体情况；

三、华西医院告知不全的医疗过错与患者目前状况之间不存在明确的因果关系，参与度无法确定。关于告知问题。首先，*在原审法院诉讼过程中，并未主张华西医院存在告知不全的问题，其质疑的是华西医院存在其他诊疗过错。其次，根据《医疗事故处理条例》第十一条“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果”以及《中华人民共和国执业医师法》第二十六条“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果”的规定，医疗机构及其医务人员在疾病诊疗过程中对患者及其家属具有告知义务。本案中，华西医院在手术前与患者及其家属充分沟通，向患者及其家属告知了患者的病情、治疗措施、替代方案并告知治疗可能存在的风险，包括但不限于