“名为投资实为借贷”的认定与裁判规则

引言：名为投资，实为借贷的认定主要是厘清投资与借贷的区别，虽说投资关系核心的是收益的不确定性，而借贷通常约定固定利息回报，但是在实务中认定名为投资，实为借贷还应该综合考虑其他因素。

一旦认定为名为投资，实为借贷，司法实务中如何进行裁判，该类合同的效力如何，约定的固定收益是否能得到支持？本文首先分析投资与借贷的区别，然后梳理我国法律法规对于该问题规定的演变，最后结合实务案例总结名为投资，实为借贷的认定及裁判规则。

一、投资关系与借贷关系

“投资”严格来讲并不是一个法律术语，它在金融学和经济学上均有不同的定义。简单来讲，投资是指一定的经济主体为获取预期不确定的收益或社会效益而将一定财资转化为资本的过程，在法律关系中来一般表现为两种形式即“入股”和“入伙”。

投资关系就是各个投资主体之间的权利义务关系，其主要的特点就是投资主体之间共同出资、共同经营、共担风险、共享收益。

借贷关系是借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的法律关系。借贷关系是一种债权债务关系，它实现了标的物所有权的转移；

利息明确固定；民间借贷行为系实践行为、单务行为。

投资关系与借贷关系的区别主要体现在以下方面：

一、财资投入主体的地位上，投资关系中出资主体可以直接或间接参与企业的管理经营，享有事项决定权、享受利益分配，承担足额出资义务；借贷关系中出借人仅是借款人的债权人，只享有请求借款人按期还本付息的权利，别无其他权利义务。

二、财资投入的风险承担上，投资关系中出资主体需要承担企业经营管理中产生的风险，一旦出现亏损，将按照一定的方式和比例分担损失；借贷关系中借款人经营管理等风险与出借人无关，出借人只需承担借款人未按时还本付息的风险。

三、财资投入的后果上，投资关系中资金一旦投入不能随意撤销，资金收回需要经过法定的程序（如企业减资程序、企业清算解散程序等）；借贷关系中约定还款期限届满后，出借人可以随时要求借款人偿还债务。

四、财资投入后的收益上，投资关系中收益的多寡由企业的利润决定，出资主体按照约定的比例或投资比例分取收益；借贷关系中出借人只能按照约定的利率取得固定的利息收益。

名为投资，实为借贷，顾名思义，就是以投资作为外在表现形式（如签订投资协议），实质形成借贷权利义务关系的民事行为。

二、法规梳理

我国并没有相关法规对名为投资，实为借贷进行直接的规制，与之最为接近的就是最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称“《联营解答》”），此处的“联营”是经济主体之间横向的联合经营，与“投资”的内涵最为相似。

我国关于不同主体之间借贷的法律法规也不断完善。总体看来，对于名为投资，实为借贷民事行为效力历经无效到限制再到有效的演变。

在1990年实施的《联营解答》第四条第（二）项中规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”

由此可见，该解答明确规定名为投资，实为借贷的合同无效。当时处于社会主义市场经济初期，计划经济尚未完全退出历史舞台，国家干预私法的力度较大。

1996年6月《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。

企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”该部门规章规定企业之间不得进行借贷或变相借贷业务，实际上也成为企业之间借贷民事行为违反法律法规的主要依据之一。

1996年9月最高院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》[注1]中答复四川省高级人民法院：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”

该批复直接否认了企业间借贷合同的效力。

1999年1月最高院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中答复黑龙江省高级人民法院：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。

只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”该批复承认了自然人与企业之间借贷的效力。

1999年10月实施的《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第五十二条规定了五种合同无效的情形。名为投资，实为借贷合同不属于前四种所列举的具体情形，第五种是兜底性的条款“违反法律、行政法规的强制性规定”，此处的“强制性规定”是指效力性强制规定，而上文的《贷款通则》以及最高院的批复均不属于效力性规定；

此外，从法律位阶来讲《贷款通则》及最高院批复，不属于第五种情形中的“法律、行政法规”。所以，根据《合同法》之规定，名为投资，实为借贷合同并非一定是无效合同。

1999年12月最高院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，此解释就将《联营解答》这一司法解释性质文件在认定名为投资，实为借贷合同效力方面的适用排除了。

2004年最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”

这一解释，实质上是在开发房地产合同领域还原了名为投资，实为借贷合同的真实借贷合同关系，也承认了此类合同的有效性。

2015年最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷规定》”）第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”

该规定直接承认了企业之间民间借贷合同的效力。至此，无论是自然人与企业、还是企业之间的借贷合同只要不属于除外情形均为有效合同。

三、实务认定要点

总结大量实务案例后，笔者认为，在司法实务中法院认定名为投资，实为借贷合同关系主要综合判断以下几个因素。

第一，是否固定回报或收益。若出资主体享有固定的回报或收益，不并承担经营风险，这与投资合作共担风险、共享收益的特点相悖，属于借贷关系。

例如，在熊永盛、湛江市长龙房地产有限公司与唐书敏民间借贷纠纷[注2]一案中，江西省高级人民法院认定：“……从投资股本3%月息的保底条款来看，因预先设定利息，不符合合作投资的基本特征，而符合借贷法律关系的特征，因而就投资款而言，名为投资实为借贷，应认定为民间借贷关系。”

第二，是否实际参与企业经营管理。若出资主体不享有包括决策权、知情权、监督等参与企业经营管理的权利，则其实质不具有股东或合伙人地位，不属于投资关系。

例如，在上诉人刘海航与被上诉人陈旭借款合同纠纷[注3]一案中，辽宁省高级人民法院认定“……双方签订协议，按约定比例出资，双方在经营中即应承担相应的民事责任。

现刘海航主张没有参加经营过程，但根据协议内容，刘海航具有参与经营的权利，故没有证据能够证明刘海航主张的名为投资，实为借贷的法律关系。”

最高院在1991年的一份复函[注4]中也有“……协议虽然规定，有关经营情况经理部应定期向对方通报，但这不应视为钟潮塑料厂参与共同经营。

况且，经理部并不具备法人资格，因而也不具有参与联营活动的权利能力和行为能力。所以经理部与钟潮塑料厂所签订的协议，是明为联营，实为借贷”的认定。

第三，是否履行了法定的出资入股或入伙程序。若出资主体已经被列入股东名册或签订入伙协议，并且享有股权或份额作为收益分配的依据，属于投资关系。

例如，在原告刘红与被告邓圣平民间借贷纠纷[注5]一案中，法院认定“根据《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条的规定，股东出资后，公司应当向其签发出资证明书，并置备股东名册，记载于股东名册的股东，才能行使股东权利。

而永丰县川乐美食有限责任公司既未给原告签发出资证明书，也未将原告载入该公司股东名册……原告的投资行为不能认定是对公司的入股，而是名为投资实为借贷的性质”。

四、裁判规则

案涉合同被法院认定为名为投资，实为借贷合同后，该合同的效力如何，所约定的固定收益是否能够得到支持，保底条款是否有效？

随着我国法律法规的发展完善，司法裁判情况也有所不同。

《合同法》实施之前，司法裁判均按照《联营解答》第四条第（二）项[注6]之规定，认定此类合同违反金融法规，应当确认无效。

除本金可以返还外，约定的收益部分，法院对出资方已经取得或者约定取得的利息予以收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

《合同法》实施之后，名为投资，实为借贷合同只要不出现法定的五种无效情形的，即认定为有效，但是也存在少数法院仍按照《联营解答》认定合同为无效的情形。

例如，在西藏容友建材有限公司与黄勇、陈友明、堆龙古荣采石厂合同纠纷[注7]一案中，西藏自治区高级人民法院纠正了一审法院对涉案投资协议的有效认定，依据《联营解答》第四条之规定，认定涉案《合作投资协议》无效。

司法实务中法院认定名为投资，实为借贷合同有效，并还原其借贷法律关系进行审理。关于借贷的利息问题,多数法院将涉案协议中所约定的固定收益“视为”或“认定为”对借贷利息的约定。

例如，福州市仓山区人民法院在邹少兰与黄友亮民间借贷纠纷[注8]一审民事判决书中认定“关于双方约定的年回报率60%，应认定为对借款利率的约定”；

也有少数法院将认为保底条款不能认定对利息的约定。例如，长春市中级人民法院在原告姜荣琦与被告长春市鹏和房屋开发有限责任公司民间借贷纠纷[注9]一审民事判决书中认定“……名为投资实为借贷关系，故双方签订的《投资协议书》约定的保底条款不能当认定为对借款利息的约定，应视为双方对于借款利息约定不明”。

就该借贷合同的效力及利息的具体裁判情况，《民间借贷规定》施行之前，依据借贷的主体不同具体分为以下两种情形。

第一种情形，属于自然人之间以及自然人与企业之间的借贷合同的，为有效合同。利息部分的裁判为法院尊重双方之间的约定，但是约定利率超过银行同类贷款利率的四倍的，超出部分不予保护；

借贷双方对利息的约定不明的，可以根据当事人之间的交易习惯、参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率确定。法院做出上述裁判的主要法律依据有最高院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》[注10]、最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见（失效）》[注11]第六条之规定。

第二种情形，属于企业之间的借贷合同，为无效合同。本金予以返还，利息部分的裁判为按照双方约定利率或者同期银行贷款利率计算，法院予以收缴。

法院做上述裁判的主要法律依据有最高院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》[注12]、最高院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》[注13]、《中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复》[注14]及《中华人民共和国银行管理暂行条例（失效）》[注15]。

随着《民间借贷规定》的颁布施行，企业间为生产、经营需要订立的民间借贷合同为有效合同。对于利息部分的裁判，同样是将涉案协议中约定的保底收益认定为对利息的约定，约定的利率未超过年利率24%，法院支持；

利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，人民法院结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。

法院做上述裁判的主要法律依据《民间借贷规定》第十一、二十五及二十六条[注16]。

可见，关于名为投资，实为借贷合同中的保底条款效力问题，虽然《联营解答》第四条第（一）项已经做出了明确的规定，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，应当确认无效。

但是，如上文所述，法院一般将保底条款的固定收益约定“视为”、“认定为”借贷关系中的利息约定，再根据约定利息的高低情况适用法律规定进行裁判。

结语：判断是否成立名为投资，实为借贷，主要从合同中是否约定固定收益、投资主体是否参与经营承担风险、投资行为是否履行法定程序等方面综合判断。

在司法实务中名为投资，实为借贷合同，将还借贷法律关系进行审理，根据我国现行法律，民间借贷合同不再因主体原因而被认定为无效，所约定固定收益将被认定对利息的约定，进而适用相关法规进行裁决。