名为合伙（投资）实为借贷的法律关系认定问题

 一、“名为实为”的法律性质问题：

  名为合伙（投资）实为民间借贷是指以投资合伙为外在的表现形式，实践中常见的表现形式为合伙协议、合伙投资协议、项目合作协议等，但是在实际上形成的是民间借贷法律关系。

具体原因如下：

  1.各方当事人之间因法律意识缺乏，导致错误的理解了法律性质，但是对该行为并无争议；

  2.行为人与相对人作出的虚假的意思表示，达到避税、获取高额利息等非法目的。

  二、实践中，“名为合伙（投资）”实为“借贷法律关系”的表现形式：

  1.虽名为合伙（投资），但实际并不参与经营管理、不承担风险。

  2.虽名为合伙（投资），但实际并不参与经营管理、不承担风险，无论盈利与否均收取固定的利润。 

  3.无论被投资一方是否亏损及盈利，均可以保本保息。

  三、司法裁判观点：

  （一）关于法律性质的认定问题：

1. 审查合同形成的法律关系和确认合同性质不应仅看合同名称，还应审核达成的合同内容。法院在认定案涉法律关系是否属于名为合伙实为民间借贷法律关系时，主要考虑是否符合“共同经营、共担风险、共享收益”的合伙本质，并根据是否存在收取固定利润的行为、保本保息、实际参与经营管理、到期返还投资本金及利润等因素来综合判断，如不符合上述条件，可能被认定为借贷关系。

2.审查签订协议时是否具有合伙、投资的真实意思表示，从协议的磋商、订立、履约过程中审查双方是否存在借贷的合意。

  （二）关于固定分红、固定收益条款是否应视为对借款利息的约定问题：

1. 在协议性质被认定借贷关系的情形下，协议里固定收益、分红的约定应视为对于借款利息的约定。固定分红、固定收益的约定可能超过法律规定的民间借贷的利率范围，利率应按照国家法律利率标准计算。

2. 虽协议约定不参与经营管理，并支付固定分红款，结合协议的整体表述及协议条款之间的逻辑关系，支付分红款实为双方进行合伙经营的方式，不能仅根据有关支付固定分红的约定确定支付的款项为借款。

四、裁判案例：

    1.案号：(2020)最高法民申7050号

一审法院认为，从《投资合作协议》约定看，付某的收益是采用固定回报的方式，并且有保底条款，明确了案涉1300万元的性质是借款，而非投资；

事益公司经营的损失由其自行承担，付某不承担损失，但无论盈亏都要按照约定标准计算收益，由上述约定可知，付某不参与事益公司的经营管理，其投入的资金不承担任何经营风险，只收取固定数额的收益，所以不难看出事益公司的真实意思是借款；

协议的目的是以投资为名，通过股权的份额作为担保，向付某借款。故本案双方当事人之间的法律关系实质是民间借贷，而非投资。

现按照双方协议约定，事益公司一直迟延履行支付利息的主要债务，付某多次催要，并给予合理期限，但是在合理期限内，事益公司仍然没有履行，依据合同法第九十四条第三款的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。

付某依此主张依法解除双方签订协议的诉讼请求有理，予以支持。关于案涉款项及利息给付的问题。事益公司收到付某支付的1300万元后，没有按照双方协议约定按期给付利息，致使双方签订的协议无法履行，应依法解除，事益公司应当将案涉借款偿还给付某，并按照约定支付相应的利息。

因双方当事人在《投资合作协议》中对诉讼费用（含律师费）的承担做了明确约定，按照约定应由败诉方事益公司承担。

二审法院认为，从《投资合作协议》约定的内容看，并不具有共同经营、共享收益、共担风险的投资合作特征，而是约定付某出资后，享有固定收益。

因此，该投资合作协议更具有借款特征。事益公司工商登记虽变更付某为公司股东，但付某主张该行为系为了对其借款债权提供担保。

事益公司主张是股权转让，但案涉协议系付某与事益公司签订，款项亦支付事益公司，事益公司未能举证证明付某与事益公司原股东签订过股权转让协议，故不具有规范的股权转让特征。

事益公司主张系公司增资扩股，但付某向事益公司支付款项为1300万元，公司增资金额与付某付款金额及付某所持有的事益公司股权数额、出资额等均不对应，而且，事益公司发生增资减资变动，付某的股权比例亦始终不变，故不具有规范的公司增资扩股特征。

付某否认其参与事益公司经营，事益公司未能举证证明付某参与事益公司实质性经营活动。

因此，付某抗辩其成为事益公司股东并持有事益公司股权，系股权让与担保行为，理由成立。事益公司股权办理至付某名下，系作为付某债权的担保，而非真正的股权转让或增资扩股。

至于事益公司主张双方协议中未约定本金偿还期限故不属于借款的理由，因合同法对借款期限没有约定或约定不明确的情形，均有相关规定，故并不能以此否定双方存在借款关系。

因此，一审判决认定付某与事益公司之间的法律关系为民间借贷性质，并无不当。当然，如果事益公司将付某的借款全部清偿，付某应将股权返还事益公司。

再审法院认为，事益公司与付丽华签订的《投资合作协议》约定，付丽华向事益公司支付1300万元款项，借款一年后，按照3000万元的收益计算回报；

超过3000万元，按照实际收益计算回报；事益公司承诺四年内支付给付丽华的收益达到其投资的数额。协议内容表明，付丽华所获收益是以固定回报方式计算，且约定无论公司经营情况如何，是否亏损，付丽华均按标准获得投资收益。

因此，《投资合作协议》的约定不具有共同经营、共享收益、共担风险的投资合作特征。事益公司工商登记虽变更付丽华为公司股东，但事益公司并未提交证据证明付丽华参与了公司的实质性经营活动。

付丽华不参与事益公司的经营管理，其投入的资金不承担任何经营风险，只收取固定数额的收益，该1300万元名为投资，实为借款。

仅就事益公司与付丽华双方之间的法律关系而言，原审认定为民间借贷性质，并无不当。　　事益公司收到付丽华支付的1300万元后，没有按照双方协议约定按期给付利息，事益公司应当将借款偿还给付丽华，并按照约定支付相应的利息。

原审依照民间借贷相关司法解释的有关规定，结合合同的内容及履行情况，并根据交易习惯、市场利率等因素确定事益公司应支付的利息标准，亦无不当。

  2.案号：（2019)豫民再454号；刘建峰、郑纪中民间借贷纠纷再审民事裁定书  裁判要旨：

  本院再审认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一、三十二、三十四和三十五条关于个人合伙的规定，个人合伙的基本特征是合伙人按照约定出资，共同经营，合伙财产合伙人共有、合伙人连带承担合伙债务。

本案中刘建峰与张纪中签订的两人合伙协议约定：其一，出资。刘建峰于协议签订三日内出资200万元，郑纪中出资136万元，存入指定账户，用于签署项目承包合同定金。

流动资金根据实际预算需求分批等额汇入合作账户，刘建峰筹集流动资产不超过200万元。超过部分由郑纪中筹措。根据该条约定，刘建峰的出资数额基本确定，不超过400万元，郑纪中出资数额不定。

其二、利润分配。刘建峰除抽回本金外，另外分得300万元收益，其余利润归郑纪中所有。自第二笔工程回款开始，每次回款给刘建峰不低于100万元的资金，直到刘建峰本金和收益全部抽回。

刘建峰抽回本金及收益后，合作关系终止。根据该项约定，刘建峰分配的利润数额固定，回款时间确定，且不以合伙事务盈利和终结清算为条件。

其三、合伙资产所有权权属。项目中所有固定资产归郑纪中。其四、债务承担。所有与项目相关的债务一律由郑纪中承担。以上合伙协议约定的双方权利义务不符合民法通则关于个人合伙的规定，而不论合伙盈亏，刘建峰均收回本金及利润，同时不负担合伙债务的约定，更符合民间借贷的法律特征。

至于刘建峰参与工地事务对刘建峰与郑纪中之间法律关系的性质没有实质性影响。因此原审裁定以刘建峰与郑纪中系合伙关系，合伙尚未清算，故驳回刘建峰起诉适用法律不当。

    3.案号：(2020)最高法民申63号，徐立新、乐山五洲置业发展有限公司民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

裁判要旨：

再审认为，关于徐立新与五洲置业公司之间的法律关系问题。徐立新主张其与五洲置业公司之间没有投资协议，其向五洲置业公司打款后不承担经营风险，只收取固定利息收益，因而双方之间不存在合伙关系而是借贷关系，双方之间相互借贷的资金应予冲抵。

经审查，案涉多份《投资人会议决议》载明，徐立新均以项目合伙人身份参加会议并签字确认。徐立新向五洲置业公司出具的数份《质押承诺书》中明确表明：“我愿意以我在公司项目合伙收益为上述融资提供质押担保"。

2018年2月26日五洲置业公司全体股东形成的《资金筹措承诺书》中载明：“股东筹措金额：……徐立新10某某万元"，徐立新在该承诺书上签名。

上述证据中徐立新与五洲置业公司之间建立投资合伙关系的意思表示明确，足以证明双方当事人之间的权利义务关系。徐立新主张其与五洲置业公司之间没有达成项目投资合伙协议的主张不成立。

因此，原审认定徐立新与五洲置业公司之间存在借款关系之外的其他法律关系并无不当。　　

徐立新主张其与五洲置业公司之间没有约定投资风险的责任方式，因此其不应承担五洲置业公司的经营风险，只收取固定收益，但其并未对此举示充分的证据予以证明。

2013年4月23日《投资人收益确认》中确定投资人与五洲置业公司之间相互借贷的资金均计息，不能证明徐立新投入的资金全部为借款。

《其他应付款明细账》中徐立新投入资金记账科目为“其他应付款"，亦不能直接证明当事人之间的权利义务关系。

徐立新虽在二审中举示了五洲置业公司股东全体股东李火军、曾波、吴兴军2019年5月5日的出具《关于五洲置业发展有限公司开发五洲汉唐项目资金的情况说明》，以证明其投资款实为借款，公司归还股东及徐立新借款都是以股东借款形式拿出。

但五洲置业公司对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且该情况说明与五洲置业公司起诉状及一、二审陈述的意见相矛盾，徐立新对此无法作出合理解释，因此难以确认该情况说明的真实性。

因本案审理的是五洲置业公司向徐立新追索借款，且已有徐立新向五洲置业公司出具的数份《借条》《借款单》《欠条》及资金交付凭证等证据证明借款事实。

原判决以五洲置业公司对徐立新所负债务不确定，依法不予在本案中抵销，徐立新与五洲置业公司其他法律关系可另案处理的意见并无不当。

　　关于原审适用法律是否确有错误的问题。因徐立新未能举示充分的证据证明其向五洲置业公司提供资金，双方约定其不承担经营风险，只收取固定收益，因此无适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的事实基础，原判决对此适用法律并无错误。

4.案号：(2022)辽08民终72号，王长龙、赵洪海等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

裁判要旨：

一审法院认为，合伙人退伙，有书面协议的，应按照书面协议处理。本案中，在原告康凯、张福新及被告王长龙、赵洪海共同签字确认的案涉合伙协议中，各方当事人已确认在合伙人康凯、张福新退伙时，由其余合伙人王长龙、赵洪海在合伙财产中支付合伙人康凯、张福新合伙本金及利润各150万元，故被告王长龙、赵洪海应按协议约定承担给付义务。

被告王长龙、赵洪海未能按约足额给付，应承担相应的违约责任。关于案涉合伙协议，虽然被告王长龙、赵洪海认为该协议约定的内容不具有合伙投资的特征，但该协议形成于2020年7月10日，距合伙项目开工建设已一月有余，而距原告康凯、张福新退伙仅十余天，且该协议内容主要为退伙时财产分配事项，因此该协议虽名为合伙协议，但实质上应视为在合伙人康凯、张福新退伙时，合伙各方对合伙财产分割事项所做的退伙约定，故对于被告王长龙、赵洪海关于合伙协议不具有合伙特征、双方当事人不构成合伙关系的主张，本院不予支持。

  二审法院认为，本案四方当事人对案涉合伙协议的真实性均无异议，本院依法予以确认。经查，该合伙协议系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，系合法有效协议。

各方当事人均应按照协议约定享受权利，承担责任，履行义务。因合伙协议已对合伙财产分配作出明确约定：合伙人康凯、张福新退伙时，由其余合伙人王长龙、赵洪海在合伙财产中支付合伙人康凯、张福新合伙本金及利润各150万元。

故一审法院据此判决王长龙、赵洪海支付康凯、张福新应付未付利润150万元及相应利息并无不当。该协议为合伙协议非借款协议，故对上诉人诉称名为合伙实为借贷的上诉人请求，不予支持。

二上诉人的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。  5.案号：(2022)黑01民终125号，李锐、宣晓也等合同纠纷民事二审民事判决书  裁判要旨：

  一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”

可见，个人合伙的基本特征是共享利益并共担风险。本案中，李锐与陈静签订的《合作协议》约定双方合伙经营长春乐活里弄堂里项目，第三条第4项约定“陈静投资风险由李锐承担，如出现亏损关店李锐返还陈静所有资金，陈静出资在一年半回本如未收回成本由李锐补齐。”

而且该协议内容以及协议实际履行过程中，也没有陈静对外债务承担连带责任的安排，表明双方签订的《合作协议》不具备合伙合同的基本特征。

纵观本案《合作协议》的内容以及签订协议后当事人的履约行为，可以看出李锐从陈静处取得资金，用于李锐个人经营的餐厅，并保证一年半回本，出资人既不参加经营，也不承担风险，而是在确保回本的基础上获取盈余分配。

陈静所“投资”的长春乐活里弄堂里项目工商登记为个体工商户，企业组成形式为个人经营，该企业并非合伙经营，陈静亦非合伙人。

该《合作协议》名为合伙，实为民间借贷。且此后的《股权转让协议》中用以置换的哈西××弄堂里股权所涉项目为个体工商户，工商登记变更后为有限责任公司，宣晓也、任惠宇均不是公司股东及高管，不参与公司经营管理，《股权转让协议》的实质亦为民间借贷，本案应当适用民间借贷的法律规定。

协议中约定的出资款性质为出借款；协议中约定的盈余分配以及分红性质为借款利息。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

李锐与陈静之间的民间借贷关系已经成立并生效。在陈静与任惠宇协议离婚时，双方约定上述债权归任惠宇所有，虽未有证据显示该债权转让通知已送达李锐，但在2019年7月4日，李锐与宣晓也签订的《股权转让协议》中约定，李锐将持有的哈西××弄堂里店的股权共400000.00元出资额，以400000.00元转让给宣晓也，宣晓也同意按此价格抵换弄堂里长春欧亚店400000.00元股权给李锐。

可见，该协议系任惠宇委托宣晓也代为签订，李锐对于债权转让事项是知情的。李锐应当按照约定的期限向新债权人任惠宇返还借款，宣晓也的签约行为系代理行为，其代理权限内，以被代理人任惠宇的名义实施民事法律行为，该行为的法律后果应由被代理人任惠宇承担。

故任惠宇有权主张上述债权，宣晓也作为代理人，不享有主张上述债权的权利。李锐与陈静签订的《合作协议》中约定的“一年半回本”，应视为双方对400000.00元借款约定的借期，借款到期后，李锐未按期还款，李锐与宣晓也签订的《股权转让协议》系对原有借款重新签订借款合同，在该协议中未约定借款期限，出借人有权随时主张借款人偿还借款，李锐应履行还款义务并支付逾期还款的利息，任惠宇主张的利息标准为年利率15.4%，该利息标准低于陈静与李锐签订的《合作协议》中约定的利润分配标准且不违反法律规定，任惠宇要求李锐偿还400,000.00元，并按照年利率15.4%支付自2020年9月24日至款项付清之日止的逾期利息的诉讼请求，本院予以支持。

二审法院认为：李锐与陈静签订的《合作协议》未体现共同经营、风险共担的意思表示，且该协议仅于二人之间签署，关于风险和收益等约定的效力并未及于长春弄堂里，因此一审法院认为该协议不具备合作协议性质、名为合伙实为民间借贷并未不妥。

关于2019年6月25日《股权转让协议》的效力，该协议所涉的哈尔滨哈西万达广场弄堂里店，即哈尔滨市南岗区繁花里餐厅，系个体工商户，不具备股权转让的主体资格和法律基础，自协议签订伊始不发生股权变更的法律效力，上诉人李锐上诉主张其与任惠宇签订《股权转让协议》系属股权置换、双方间不具有任何债权债务关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。

驳回上诉，维持原判。

  6.案号：(2021)新0104民初15390号，李勤、新疆天亿共创汽车服务有限合伙企业等合同纠纷民事一审民事判决书 本院认为，关于原告与被告天亿共创有限合伙企业之间的“入伙”应属何种法律关系的认定，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；

合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”。第四十三条第一款：“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。”

第五十一条规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。

退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算”。

本案中，原告与被告天亿共创有限合伙企业虽签订《共享房车会员合伙协议》，入伙成为被告天亿共创有限合伙企业有限合伙人，双方在合伙协议中约定，原告向被告天亿共创有限合伙企业投入资金，向其收取固定投资收益，并且在申请退伙后，被告天亿共创有限合伙企业退回原告投资资金，并不经结算程序后退还财产份额。

相应约定形式上为“合伙”，但实质上为提供资金并收取固定收益且不承担盈亏，符合借贷关系到期还本付息的特征，与合伙的“共同投资、共同经营、共担风险”有本质的区别，故原告与被告天亿共创有限合伙企业所订立合伙协议名为合伙，实为借贷。

因此，本院认定原告向被告天亿共创有限合伙企业交付的出资款系原告向天亿共创有限合伙企业提供的借款，被告天亿共创有限合伙企业实际收款，即在原告与被告天亿共创有限合伙企业之间形成借贷关系。

在涉案合伙协议签订后，原告李勤未依约支付全部金额，被告天亿共创有限合伙企业亦未按协议约定按期向李勤分红，且被告天亿共创有限合伙企业的合伙事务执行人新疆亿家联盟电子商务有限公司向原告出具了退款承诺，故现原告主张解除其与被告天亿共创有限合伙企业签订的《共享房车会员合伙协议》，并退还6，000元的请求，本院予以支持，对被告关于双方系合伙关系原告应当承担公司相应损失的意见不予采信。

对于原告要求被告仇龙与天亿共创有限合伙企业承担连带责任的请求，无法律依据，本院不予支持。　对于原告主张的利息，因原告未依约交付全部借款金额，原告与天亿共创有限合伙企业订立的合同中未对投入6，000元对应的利息进行约定，且被告给原告出具的还款承诺中未表明支付利息，故本院依被告承诺的付款期限届满次日即2021年4月22日起以当月一年期贷款市场报价利率3.85％以欠付本金为基数支持至实际支付之日。

  7.案号：(2021)川34民终2179号，朱双群、唐权俊合伙协议纠纷民事二审民事判决书　  二审法院认为，按照双方签订的《人民调解协议》的约定来看，明确约定了双方的出资、收益分配、合伙协议解除条件、解除合伙后财产分配等事项，符合合伙的法律特征，因此，双方之间的法律关系为合伙法律关系，并不是民间借贷关系，一审法院对双方的法律关系认定错误，本院予以纠正，本案的案由应当为合伙协议纠纷而不是合同纠纷，案由本院予以更正，故上诉人关于一审法院认定双方法律关系错误的上诉理由成立，本院予以支持。

双方合伙协议第四条明确约定了合伙解散时的合伙财产分配，一审判决按照该项约定判决上诉人给付被上诉人199203元并无不当，且上诉人自己提出的合伙解散财产清算结果为上诉人单方提出，没有依据，本院不予认定，故上诉人主张对合伙财产要另行结算的上诉理由不成立，本院不予支持。

二审裁判结果：驳回上诉，维持原判。

   8.案号：(2020)川15民终555号，曾金智、宜宾金海建筑劳务有限公司合伙协议纠纷二审民事判决书 一审法院认为：曾金智与宜宾金海建筑劳务有限公司就宜宾县长虹二期安置房项目工程劳务承包项目签订《工程劳务施工合伙承揽合同》，系双方自愿行为，虽然宜宾金海建筑劳务有限公司辩称双方名为合伙实为民间借贷关系，但仅依据合伙垫资需支付利息的约定推定系民间借贷关系，其理由不够充分，亦无其他证据进一步证明，而在签订该合同后，宜宾金海建筑劳务有限公司、曾金智共同与谢勇、李贤彬签订劳务班组承包管理责任合同，表明双方已进行了部分具有共同管理性质的合伙事务，因此，一审法院对宜宾金海建筑劳务有限公司的抗辩主张不予支持，应认定双方间系合伙关系。

曾金智要求宜宾金海建筑劳务有限公司支付盈余款项，即盈余分配，属合伙事务的重大事项，应当依据合伙约定“双方共同决定，合伙人在决定合伙事项不能形成一致决定时，合伙人仍应提出不同的书面意见并签署其不同意见"进行处理，曾金智要实现其目的，应当依照合同约定，要么双方达成具体的利润分配方案，要么双方已商定终止合伙关系并已进行清算，现曾金智与宜宾金海建筑劳务有限公司之间既未终止合伙关系，也无具体的利润分配方案，至今双方对宜宾金海建筑劳务有限公司提出的已支付居间费用、工人补偿、管理人员工资、律师费等费用应否作为合伙经营成本存在重大分歧，尚不具备进行盈余分配的条件，因此，对曾金智要求宜宾金海建筑劳务有限公司支付盈余款项及逾期付款利息的请求，一审法院依法不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条规定，判决：驳回原告曾金智的请求。

二审法院认为：曾金智与宜宾金海建筑劳务有限公司签订的《工程劳务施工合伙承揽合同》是双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同履行义务并享有权利。

合同约定的合伙项目系成中投资集团股份有限公司将其总承包的宜宾县长虹二期安置房项目工程分包给宜宾金海建筑劳务有限公司的劳务工程，但成中投资集团股份有限公司与宜宾金海建筑劳务有限公司签订的《宜宾县长虹二期安置房工程劳务分包合同》已于2017年7月20日协议解除。

根据该客观事实状态，曾金智与宜宾金海建筑劳务有限公司的合伙目的已经无法实现，具备清算合伙财产的条件。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。

"之规定，双方应对各自投入的财产、合伙期间积累的财产及债权债务予以确认，对于双方无法达成一致的部分，各自承担相应的举证责任。

曾金智未举证证明其已按合同约定履行出资义务，其主张的盈余款1100000元经一审法院查明系成中投资集团股份有限公司支付给宜宾金海建筑劳务有限公司在案涉合伙项目工程中用于安置人员和弥补损失的补偿款，该1100000元并非均为盈余。

曾金智未对其出资情况及合伙项目的财务支出等合伙财产状况提供基本的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，本院对曾金智的上诉理由不予支持。

9.何千波、王洪英与廖友林民间借贷纠纷一案二审民事判决书

一审法院认为：个人合伙是指，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。《民法通则》第三十一条规定，合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。

所以共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。本案中何千波虽邀请廖友林入伙，并承诺给廖友林一次性分利润2000000元的回报，虽有合伙的意思表示，但廖友林在投资1000000元后，自始自终没有参与合伙事务，就享受到期返还本金，并获取高额固定利润，却不承担合伙亏损责任，这违反了个人合伙的共享利益、共担风险的原则，不符合个人合伙的实质构成要件。

所以本案的法律关系形式是合伙关系但实际应为民间借贷关系。廖友林出资1000000元，应认定为出借资金，合作协议约定分给廖友林的利润2000000元，应视为何千波对廖友林出借资金的资金利息回报，但该利率超过我国民间借贷利率的上限年利率24％，故超出部分不予保护。

二审法院认为：案中，何千波、王洪英上诉的理由主要为本案何千波与廖友林系合伙关系，而非民间借贷。经查，由何千波、廖友林签订的《那曲合作协议》中明确廖友林出资1000000元，在工程完工结算后，廖友林一次性分得固定利润2000000元。

除了对廖友林的投资、收益进行约定外，《那曲合作协议》第四条还约定：工程风险：何千波负责承担工地的盈利以及亏损情况，与廖友林无关。

该条明确约定工地的盈利及亏损均是由何千波自行负责，与何千波上诉称廖友林亦需承担盈利和亏损的理由明显不符。此外，何千波也未举出廖友林参与合伙事务的证据。

以上表明双方的合作并不符合合伙的共同经营、共担风险、共享利润的原则。本案双方名为合伙、实为借贷。虽双方未明确约定借款利息，但合作协议中约定的2000000元利润的回报，其实质就是资金利息的回报。

对何千波、王洪英的该项上诉请求本院不予支持。此外，廖友林主张何千波、王洪英归还借款利息48万元，原审法院按民间借贷法律关系处理本案并无不当。

综上，何千波、王洪英的上诉无法律和事实依据，本院不予支持。

10.雷声、何静与赵云民间借贷纠纷二审民事判决书

一审法院认为：赵云与雷声之间是合伙关系，还是民间借贷关系的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”因此，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。《合作协议》约定：

1、云南省昆明市寻甸净水厂建设工程和中缅石油管道工程项目及后续的项目，雷声、陈波、赵云按一定比例出资，并分别按50％、15％、35％的比例进行利润分配；

2、所有合伙项目由雷声全权负责，雷声绝对保证合伙人不低于工程总额15％的分配利润。从该协议看，赵云按照一定比例投资，收回固定利润，不承担亏损风险，工程由雷声直接一手操作案涉工程的一切内外事务，赵云并不参与工程的经营管理。赵云出资41，000，000元，按照约定的比例收回固定利润，不承担亏损风险，赵云、雷声的约定不符合个人合伙的特征，赵云、雷声之间不构成合伙关系。雷声主张与赵云之间是合伙关系的抗辩理由不能成立。赵云与雷声之间名为合伙，实为借贷。

二审法院认为：本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间的法律关系是个人合伙还是民间借贷。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”和第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”

之规定，本案中上诉人与被上诉人签订了《合作协议》，明确约定了出资比例、权利义务以及利润分配，是双方真实意思表示，符合个人合伙的法律特征。

虽然《合作协议》中约定“所有合伙项目由甲方全权负责，甲方应建立建全相应的财会制度，保存好所有资料，绝对保证合伙人不低于工程总额15％的分配利润”，但实质是对合伙执行人雷声应积极履行义务、妥善处理合伙事务的约定，不应理解为保证被上诉人取得固定收益的约定，更不能理解为系资金利息的约定。

故被上诉人基于民间借贷法律关系提出的诉求与事实不符，一审法院认定本案的法律关系名为合伙实为借贷是错误的，本院予以纠正。

11.案号：（2020）川05民终1199号，杨梅、成都森地商贸有限公司、李文强等合同纠纷二审民事判决书

  裁判要旨：

一审法院认为：唐学良提供了其与杨梅、彭立波、胡孝江、成都森地公司签订的《美团快驴进货大宗农副产品供应合作协议》、《关于成都森地商贸有限公司与唐学良合作的补充协议》，拟证明与部分被告间存在合伙协议关系。

杨梅、李文强、成都森地公司、四川云鸽公司以前述协议仅约定了唐学良的收益未约定风险抗辩系民间借贷关系。一审法院认为，根据民间借贷相关法律规定，民间借贷需有借贷的事实及借贷的合意。

本案中，唐学良系基于前述合作协议向杨梅、彭立波转款，所投资金系用于成都森地公司与天津小蚁科技有限公司（美团快驴进货）供应大宗农副产品的合作项目，可见双方毫无民间借贷的合意，本案并非民间借贷纠纷。

杨梅、李文强、成都森地公司、四川云鸽公司抗辩仅约定收益，未约定风险即应为民间借贷，一审法院认为，合伙约定内部利益的分配，系各合伙人自由处分权利义务的体现，不能以对部分合伙人仅约定收益未约定共担风险而否认合伙关系。

综上，杨梅、彭立波、胡孝江、成都森地公司的前述抗辩于法无据，一审法院依法不予采信。

  二审法院认为：从案涉《美团快驴进货大宗农副产品供应合作协议》、《关于成都森地商贸有限公司与唐学良合作的补充协议》的内容、性质分析，该协议明确约定了唐学良支付对价入股合作项目，并同时约定了出资金额、分红、期限等事项。

依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十六条：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”

的规定，案涉协议的性质应为合伙协议。上诉人杨梅等认为案涉协议性质应为民间借贷的上诉主张不能成立，本院不予支持。

五、法律依据：

  1.《最高人民法院关于印发关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答的通知 》（已于2021年1月1日失效，废止文件：《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》 法释〔2020〕16号）

第4条第1项规定联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。

保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。

联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

第4条第2项规定：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。

  2.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2020修正)

第二十三条　合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

   3.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(2020第二次修正) 》第一条：本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。

第十条：法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在民法典第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

  4.《民法通则》

第三十条　个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

第三十一条　合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。

第三十二条　合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。

第三十四条　个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。

合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。

第三十五条　合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。

合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

6.《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》

第46条：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人

7.《中华人民共和国合伙企业法》

第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；

协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”。

第四十三条第一款：“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。”

第五十一条规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。

退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算”。

8.《民法典》

第九百六十七条　合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的,订立的共享利益、共担风险的协议。

第九百七十二条　合伙的利润分配和亏损分担,按照合伙合同的约定办理;合伙合同没有约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。