“名为合伙实为借贷”劣后投资人的回购协议被最高院判决无效

近日，中国裁判文书网公布的高安市城市建设投资有限责任公司诉华金证券股份有限公司、深圳激石伟业基金管理有限公司、第三人江西银行股份有限公司、奥其斯科技股份有限公司确认合同无效纠纷一案中，明确了基金投资中，通过劣后级投资者受让优先级投资者的份额实现其退出的约定，“名为合伙，实为借贷”，应认定合伙协议无效。

这一判例，不仅给类似的案例确立了裁判标杆，也给金融机构的业务合规敲了一个警钟。

一位银行业金融机构人士向21世纪经济报道记者表示，该案合同无效，后果是返还借款本金，而事先约定的预期收益率将无法实现，一般按照银行同期存款或贷款利率计算资金占用费。

此类交易安排中，最大的风险可能会因为主合同无效导致抵押、保证等担保措施无效，进而导致金融机构债权悬空，出现巨大风险。

地方城投为基金劣后级

前述的奥其斯公司是江西省高安市的一家民营企业，为了支持奥其斯公司加快发展，尽快实现IPO主板上市，当地市政府研究决定，通过产业发展基金的方式对该公司进行帮扶。

具体做法是，高安市政府与激石伟业签订产业发展基金投资合作协议，同意当地国企高安城投与激石伟业共同发起成立产业发展基金（首期规模6亿元），由激石伟业担任GP，高安城投出资20%作为劣后级LP，激石伟业负责募集其余劣后和优先级资金。

该产业发展基金以持股形式投入奥其斯公司，该产业基金以每股6元认购奥其斯公司1亿股，增资扩股后，基金持有股份比例为23.776%。

当地政府还同意，高安城投对基金优先级份额承担回购及差额补足义务，如高安城投回购资金有缺口，市政府将另行安排资金补足，确保按期全部回购。

2017年2月4日，高安城投股东召开会议，并于2月5日作出《出资人决议》，同意高安城投公司与激石伟业共同发起成立产业发展基金，并同意该公司作为劣后投资人，对基金优先级资金进行回购及差额补足，为该产业发展基金的远期回购进行担保。

与此同时，江西银行（委托人）与华金证券（管理人）、兴业银行南昌分行（托管人）签订《华金融汇94号定向资产管理合同》，成立了资管计划。

2017年2月21日，华金融汇94号定向资产管理计划在中国证券投资基金业协会进行备案。

2017年2月23日，激石伟业（普通合伙人）与华金证券（有限合伙人）、高安城投（有限合伙人）签订《合伙协议》，约定：合伙企业名称为高安市奥其斯投资管理中心（有限合伙），合伙目的：全体合伙人以其全部出资用于按照本协议的规定进行投资，建立地方性基金投资平台，维护合伙人权益，获取投资收益。

根据协议，该合伙期限4年，激石伟业为GP认缴出资100万；华金证券LP出资：4.79亿；高安城投出资1.2亿元。

2017年2月23日当天，三方又签订《补充协议》，约定华金证券为优先级，高安城投为劣后级。

次日，奥其斯合伙企业注册成立，高安城投、华金证券、激石伟业根据约定缴纳了合伙份额的出资。其中华金证券的出资4.79亿元，是江西银行通过华金融汇94号定向资产管理计划兴业银行托管专户缴纳。

华金证券、高安城投、激石伟业分别持有奥其斯合伙79.83%、20%、0.17%的合伙份额。

2017年3月2日，高安市人民政府向高安城投再下文，明确同意高安城投按《合伙协议》等出资1.2亿元、对华金证券认缴的4.79亿元出资额和溢价款按上述合同进行全部回购、为本期6亿元高安市奥其斯投资管理中心提供连带责任和远期回购进行担保。

同日，奥其斯的股东罗嗣国与高安城投、奥其斯公司签订《回购协议》，奥其斯公司原借款8000万元及本次出资额1.2亿元均在本次基金发行并到账奥其斯后的半个月内返还给高安城投。

2017年3月6日，高安城投与华金证券签订《合伙企业份额受让合同》，约定高安城投有义务按照本合同约定的条款和条件受让华金证券持有的全部合伙企业优先级有限合伙份额并支付溢价转让款。

融资背后的“案中案”

据悉，2017年3月21日至2018年4月3日，高安城投根据《合伙企业份额受让合同》的约定，按季度向华金融汇94号定向资产管理计划兴业银行托管账户支付溢价款，合计3286万元。

其中，2017年第2、3季度的款项实际为奥其斯公司支付，2017年第4季度、2018年第1季度的款项实际由高安城投支付。

此后，高安城投和奥其斯便无法支付溢价转让款。2018年10月16日，华金证券向高安城投出具《告知函》，由于该公司截止至2018年9月21日共计欠付溢价款1591万元。

实际出资方江西银行将扣划高安城投公司在该行的存款，冲抵拖欠支付的溢价款。

从交易结构的设计应该看出，这是一起“名为投资、实为借贷”的融资行为。

法院还另查明，在这起融资背后，存在权钱交易的违法违规行为，甚至牵扯高安市当时的市长和副市长。

2019年7月5日，江西省宜春中院对被告人高安市原市长潘劲松受贿一案的判决书显示：2016年7月，江西长善实业有限公司法人代表龙腾与激石伟业实际控制人周晓华约定，以激石基金名义在宜春市范围内合作开展基金业务，龙腾负责协调地方政府的关系。

2016年12月1日，经潘劲松同意，激石基金与高安市人民政府签订了城市发展基金和产业发展基金合作协议，规模各20亿元。

2016年12月21日，高安市委常委会确定由政府对奥其斯公司成立产业发展基金进行帮扶，时任常务副市长肖晓具体负责对接。

龙腾和奥其斯公司的法定代表人罗嗣国在奥其斯公司融资6亿元产业发展基金的过程中多次找潘劲松帮忙，经潘劲松同意，未经集体研究，高安市政府于2016年12月和2017年3月先后两次下发抄告单，同意高安城投向奥其斯公司出资1.2亿元劣后资金。

2017年3月6日，高安城投支付了此款项。2017年至2018年，潘劲松利用担任中共高安市委副书记、高安市政府市长的职务便利，在为奥其斯公司融资6亿元产业发展基金过程中，非法收受龙腾、罗嗣国现金共计60万元。

另一判决书显示，高安市原常务副市长肖晓同样受贿40万元。

法院还查明：2018年8月27日，高安城投向宜春中院起诉奥其斯公司、罗嗣国，共同返还1.2亿元及利息。主要事实及理由为：2017年初，因奥其斯公司、罗嗣国向江西银行融资4.79亿元，各方主体（包括案外人激石伟业、华金证券以及高安城投）签订《合伙协议》及其《补充协议》等一第列协议，为江西银行向奥其斯公司放款4.79亿元建立“通道”。

根据奥其斯公司与其他主体设计的通道要求，亦要求高安城投“出资”1.2亿元“投入”前述合伙企业。对于该1.2亿元的过账的返还事宜，奥其斯公司、罗嗣国与高安城投签订了所谓的《回购协议》，承诺待融资款到位后，向高安城投返还该1.2亿元。

2019年2月25日，高安城投向法院提交《增加诉讼请求申请书》，增加“确认高安城投与奥其斯公司、罗嗣国于2017年3月2日签订的《回购协议》无效”。

2019年4月4日，法院就该案作出裁定，裁定案件中止诉讼。

名为合伙实为借贷

一审法院江西省高院认为，本案的争议焦点是：案涉《合伙协议》和《补充协议》的效力问题。

一审法院认为，高安城投是高安市政府下属的事业单位、国有独资公司。奥其斯公司是高安市重点帮扶企业，政府以产业基金的形式对其进行扶持，由高安城投与激石伟业就成立产业基金的相关问题进行洽谈。

案涉《合伙协议》及《补充协议》签订前，高安城投召开股东会，同意与激石伟业共同成立产业发展基金，高安城投出资1.2亿元作为劣后级合伙人，激石伟业担任普通合伙人，激石伟业负责募集其余劣后和优先级资金，产业发展基金以持股的形式投入奥其斯公司。

可见，高安城投、激石伟业对于合伙出资的原因、形式、用途、目的均知情且参与、配合。因此，法院认为这是各方的真实意思表示，对高安城投提出的确认案涉《合伙协议》《补充协议》无效的诉讼请求，不予支持。

一审后，高安城投不服，向最高院提起上诉。

最高院经过审理后认为，相关刑事判决已查明各方当事人是基于为促成奥其斯公司向江西银行融资目的而签订案涉《合伙协议》及其《补充协议》。

第一，高安城投二审提供的（2020）赣0983刑初168号刑事判决查明，2016年下半年，奥其斯公司法定代表人罗嗣国与周雪华、龙腾约定，通过基金产品为该公司融资。

2017年1月，罗嗣国与周雪华的陆金公司签订合同，约定由周雪华名下的激石伟业为奥其斯公司融资6亿元，居间服务费2700万元。

在此期间，龙腾、周雪华与时任江西银行红谷滩支行行长付筠三人约定，该笔资金的银行融资由红谷滩支行办理。龙腾负责协调高安市政府、企业关系，付筠负责协调江西银行关系，周雪华负责激石伟业运作。

所得居间服务费按4：4:2比例分成。

第二，一审证据（2019）赣09刑终273号刑事判决、（2019）赣09刑初12号刑事判决，龙腾、罗嗣国等人曾就案涉款项融资问题向时任高安市政府市长、常务副市长行贿，两人违规签发告知单，指示高安城投作为劣后级有限合伙人出资，从而帮助奥其斯公司最终取得案涉款项。

此外，最高院还认为，一方面，华金证券签订《合伙协议》及《补充协议》约定出资成为合伙人，承担风险和收取不确定收益。

另一方面，又以签订《合伙企业份额受让合同》、转让其合伙份额、不承担合伙风险并收取固定溢价款的回报作为成为合伙人的前提。

也即，华金证券成为合伙人的前提是转让合伙企业财产份额退出合伙企业。这两者明显存在冲突。故华金证券签订《合伙协议》及《补充协议》时的真实意思表示并非成为合伙人，分享合伙企业投资收益，承担合伙企业风险，而是以设立合伙企业的同时转让合伙企业财产份额并收取固定溢价款形式变相实现还本付息的借贷目的。

因此，最高院认定，《合伙协议》及《补充协议》均为当事人虚假的意思表示，应当认定为无效。虽然当事人在本案中并未就案涉协议无效的后果提出相应诉讼请求，但可以就此依法另寻途径救济。