名为买卖实为借贷之让与担保2022
---杜凯律师
【分析】
让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，债务不履行时，他人可就标的物受偿的一种非典型担保。
不同于典型担保中当事人对担保方式与责任范围的明确表达，让与担保从形式上通常表现为财产转让，与买卖合同极易混淆，对二者进行性质上的区分是必要的。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条规定了“买卖转移标的物”和“本金加溢价款回购”两种具体表现形式，前者是指债务人不履行到期债务时，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的;后者是指财产转移至债权人名下的一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购担保债权实现。
《最高人法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》明确将所有保留买卖、融资租赁、保理、让与担保等合同纳入“具有担保功能的合同”范畴，“具有担保功能的合同”是物权合同，让与担保合同被纳入“具有担作功能的合同”，即应认为将让与担保纳入担保物权体系。
《最高人民法院关于用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条对让与担保认定及权利实现作出了详细规定。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2020】17号）
第二十三条当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。
当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。
就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。
【案例】
A公司与B公司虽然签订了《商品房买卖合同》并办理了商品房备案登记，但是《商品房退房退款协议书》约定：“一、甲方(B公司)必须于20**年**月*日前将《商品房买卖合同》中所约定的购房款退回给乙方(A公司)。
乙方收到退房款后，与甲方解除《商品房买卖合同》。二、20**年**月*日前，商品房已达到交付条件，但甲方仍未能将全部房款退回给乙方的，乙方不能要求甲方交付商品房，不能擅自入住或出租，不能要求B公司办理房屋产权证，不能拒绝收取B公司退还的购房款”加之双方当事人后续签订的一系列协议书，可知双方的真实意思表示并非买卖商品房，而是B公司向A公司借款，且双方都认可其之间系民间借贷关系，因此本案为民间借贷纠纷。
双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记是为了担保债务的履行。因此，双方签订的《商品房买卖合同》《商品房退房退款协议书》《退款协议》《协议书》等，未违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法有效的合同。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款规定:“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。
就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为，应认定为非典型的担保方式。
即在B公司不能按时归还借款及违约金的情况下，A公司可以通过拍卖或者变卖案涉房屋的方式确保其能够实现债权。A公司诉请对案涉的10套房屋拍卖、变卖后所得款项享有优先受偿权，符合上述法律规定，予以支持。
【案例分析】
本案双方虽然签订了《商品房买卖合同》，并办理了商品房备案登记，但是双方的真实意思是进行借款，所谓的买卖应认定为非典型的担保方式。
采取这种方式能够更好的保证借款人还款，即使不能及时还款，出借人也可以对房屋进行拍卖、变卖所得款项可以优先受偿。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条
当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。
当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。
就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。
《民法典》第146条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
【案例二】
梁某某原系某某市JL房地产开发有限公司HB分公司的负责人。自2016年8月23日起，梁某某、彭某陆续向ZR投资管理有限公司借款，并签订了借款合同。
ZR公司与李某签订抵押权委托协议，对其债务人梁某某、彭某向ZR公司的借款提供抵押担保，委托李某办理抵押登记手续。
某某市JL房地产开发公司以其开发的HRTDEL合楼项目中的十套商品房为梁某某、彭某借款提供担保，并将该十套商品房网签至李某名下。
庭审中，原告称梁某某所借款已偿还，被告对此予以否认。同时提出反诉，请求确认李某与某某市JL房地产开发有限公司的让与担保的民事法律行为有效，因其未交纳反诉费用，对其反诉本院不予审理。
2021年5月8日，原告曾向某某市人民法院起诉，要求解除案涉合同编号为20**09130032的商品房买卖合同，一审法院判决解除原被告签订的商品房买卖合同，后被告提出上诉，某某市中级人民法院（20**）*01民终71**号民事判决书以原被告签订的商品房买卖合同因其并非当事人真实的意思表示，即虚假的意思表示无效，判决撤销一审法院（20**）*01**民初21**号民事判决书，驳回原告诉求。
现原告诉至本院，要求确认原被告签订的商品房买卖合同无效。
本院认为，原、被告网签的商品房买卖合同并非真正的房屋产权交易行为，双方的真实意思为将系争的十套商品房网签至李某名下，实为梁某某、彭某的借款向ZR投资管理有限公司提供担保，即房屋买卖是假，“让与担保”是真。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”
《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
依据上述法律规定，原、被告网签房屋买卖合同时不存在真实的房屋买卖意思表示，该房屋买卖合同系虚假的意思表示，应属无效。
关于隐藏的民事行为的效力及后果，即系争房屋“让与担保”行为的效力以及能否产生优先受偿的权利，因该“让与担保”从属于梁某某、彭某与ZR公司的借款合同，该“让与担保”行为的效力以及能否产生优先受偿的权利，应结合借款合同是否有效及合同履行情况等综合评判。
本案原、被告均非借款合同的当事人，如案涉借款合同的当事人ZR投资管理有限公司与梁某某、彭某间借款合同的债权未得到全部清偿，其应由ZR公司另行主张权利。
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
某某市JL房地产开发有限公司与李某网签的合同编号为20**03160018的商品房买卖合同无效。
当事人在民间借贷债务履行期限届满前签订合同约定，借款人逾期不偿还借款即愿意以自己所有（或经第三人同意以第三人所有）的房屋抵偿归贷款人所有，该合同实为基础借贷债权的担保，应当根据当事人的真实意思表示认定双方之间系民间借贷法律关系。贷款人可以选择行使以下权利：（1）贷款人依原基础借贷法律关系主张偿还借款的，应予支持；（2）贷款人在履行清算义务的前提下，要求借款人办理房屋过户登记手续的，应予支持。房屋价
名为买卖实为借贷的司法认定为：当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期之后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷的法律关系处理。法律依据：《高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况
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