浙江宏成建设集团有限公司、陕西广厦投资发展集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法民终849号

上诉人（一审原告）：浙江宏成建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市巍山镇美沙南路**。

法定代表人：楼仲世，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姜瑞花，陕西众致律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵继斌，陕西众致律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：陕西广厦投资发展集团有限公司。住。住所地：陕西省汉中市汉台区兴汉路**/div>

法定代表人：朱晓军，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王蕖，陕西嘉盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张从波，陕西嘉盟律师事务所律师。

上诉人浙江宏成建设集团有限公司（以下简称宏成公司）因与上诉人陕西广厦投资发展集团有限公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2017）陕民初17号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。宏成公司委托诉讼代理人赵继斌、广厦公司委托诉讼代理人王蕖参加诉讼。

本案现已审理终结。

宏成公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，改判第一项为广厦公司向宏成公司支付工程款74640799.86元，并以74640799.86元为基数按照一审判决第一项确定的计息时间和计息标准支付工程款利息至付清之日；

2.维持一审判决第二项；3.本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由广厦公司负担。事实和理由：1.一审判决错误认定本案应付工程款。

（1）鉴定意见汇总表中第十二项至第十五项的内容系广厦公司单方陈述，据此扣除相关费用依据不足。地。地下车库供热主管道安装不属于承包范围宏成公司的施工没有关系，扣减1129256.97元错误。

扣减需完善的费用1122026.77元、扣除室外散水63478.28元亦没有事实和法律依据。（2）双方约定了配合费计算标准，宏成公司提交的1952376.56元只是预估价，并非对自己权利进行处分，应以一审法院计算数额2014286.8元为准。

2.根据广厦公司提交的转账凭证及代付凭证，转入宏成公司的工程款数额是128336015.78元，一审判决认定144370541元没有事实依据。

（1）将2015年9月26日现金30万元计入已付工程款，不符合合同约定，也不符合双方交易习惯。（2）将2016年4月30日何国平领取的70万元计入已付工程款错误，双方约定工程款必须转入宏成公司的银行账户，广厦公司应按照约定支付工程款，宏成公司未授权何国平领取工程款，何国平也不构成表见代理。

（3）不存在抵房事实，不应认定抵房款731955.85元。（4）2016年2月29日电费184823.78元不符合客观事实。

根据广厦公司提交的收房证据，案涉房屋自2015年1月7日至2015年12月2日分批次交付后，只进行了零星修补，不会产生如此高额电费。

广厦公司答辩称，宏成公司的上诉请求不成立，应予驳回。事实和理由：

1.关于应付工程款。（1）鉴定机构根据实际勘查情况、图纸，以及广厦公司提供的有监理公司、甲方工程部、物业公司签字盖章的工程维修签证单，运用专业知识就甩项进行了鉴定。一审判决根据鉴定意见，认定应从工程总造价中扣除甩项1633606.64元、供热管道1129256.97元，客观公正。（2）宏成公司在对鉴定人员进行询问时才提出配合费，明显超过了增加诉讼请求的时限，并且该公司计算的配合费1952376.56元没有证据支持，仅是单方计算，一审判决认定配合费为1952376.56元没有事实和法律依据，应予驳回。

2.关于已付款。（1）浙江宏成建设集团有限公司西安分公司（以下简称宏成公司西安分公司）负责人何国平书面确认广厦公司已付款金额为3.14亿元。其中2015年9月26日现金30万元、2016年4月30日现金70万元，均是何国平领取，应认定为已付款。（2）宏成公司将防水工程发包给重庆川王防水工程有限公司，徐永逸系重庆川王防水工程有限公司的实际控制人。2013年10月20日，广厦公司、徐永逸及宏成公司就以房抵工程款的事宜达成一致意见，即由徐永逸认购两套房屋，价款为831955.85元。随后，徐永逸以宏成公司名义向广厦公司支付了10万元定金，对以上抵房事宜进行确认，并已实际履行。该房屋已通过抵房方式归徐永逸所有，731955.85元已实际发生。一审判决将该笔款项作为已付款符合客观事实。（3）关于电费184823.78元。广厦公司在一审庭审中提交了记账凭证及附加证明，能够证明该笔费用已由物业公司代宏成公司实际支付。

广厦公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宏成公司的诉讼请求。事实和理由：

1.一审判决错误认定了本案应付工程款。（1）认定配合费1952376.56元无证据佐证，且该配合费未包括在宏成公司诉讼请求之中，宏成公司在对鉴定人员进行询问时才提出配合费，超过了增加诉讼请求的时限。（2）《广厦东方明珠建筑工程施工承包协议》（以下简称承包协议）系双方真实意思表示，对该协议中工程总造价下浮5%的约定应予支持。（3）就2013年8月后的人工费调整是否按政府文件执行的问题，双方未作出一致意思表示。对之前已完工工程量的确认，仅是双方在具体施工过程中的工程量确认行为，不能当然推定为同意执行相关文件。（4）宏成公司系案涉项目的总包人，有义务对已完工程或其它分项工程的成品进行保护。一审法院一方面支持了宏成公司关于配合费的请求，一方面却不支持广厦公司关于宏成公司未尽保护义务导致电梯设备损害应承担赔偿责任的请求，自相矛盾。

2.一审判决错误认定本案已付工程款。（1）2016年1月后的扣款，是因工程质量问题产生的维修费用，广厦公司已垫付。（2）2013年7月12日汉中赛博商贸有限公司（以下简称赛博公司）向宏成公司支付的500万元，一审判决认为该款确已支付，但未认定为支付案涉工程款。（3）2015年4月7日何国平向饶加国的借款300万元，何国平作为宏成公司西安分公司的负责人，具体负责案涉项目的建设，为推进工作进度，何国平以借款形式先从广厦公司应付工程款的范围内借款300万元，系职务行为，应当认定为已付款。（4）2015年10月20日对账函没有付款明细，无法完全反映广厦公司的付款情况，不符合对账的客观基础。广厦公司在数据不符一栏上加盖公章，说明广厦公司对该对账函的数据不予认可，该证据不应作为定案依据。（5）一审判决一方面不认定广厦公司代扣的税款，一方面又未给宏成公司限定提供税票的义务，势必导致税款无法落到实处。（6）质保期限的起算点应为案涉工程验收合格之日，案涉工程未经验收而暂未开始计算保质期，一审判决以收房时间作为质保期限起算点，不符合客观事实和立法目的。同时，在本案起诉后，案涉工程又因质量问题产生维修费454.59万元，足以说明工程质量问题频出且宏成公司未尽维修义务，宏成公司应承担维修费用。（7）承包协议对付款节点有明确约定，本案未达到付款节点。协议约定“主体封顶后，手续齐全十天内支付实际完成量的85%；工程竣工验收合格，手续齐全十天内付到实际完成工程造价的85%”，案涉工程尚未竣工验收合格，宏成公司未提供竣工备案资料，不符合付款条件。

宏成公司答辩称，广厦公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。事实和理由：1.承包协议约定了配合费的计算标准，宏成公司提交的配合费数额1952376.56元只是预估价，应按照一审判决认定的2014286.8元为准。

2.案涉项目为公用事业且涉及公共安全，属于强制招标项目，广厦公司却没有真正招标，承包协议应为无效，关于工程造价下浮5%的约定亦应无效。

同时，广厦公司在鉴定中也未提及下浮5%的问题，因此，双方已经共同确认案涉工程造价不再下浮。3.本案施工期间，陕西省住房和城乡建设厅发布陕建发（2013）181号文件，该文件适用于陕西省各个地市的在建工程，案涉工程在该文件的适用范围内。

鉴定机构关于人工费调整的意见客观公正，不违反法律的强制性规定，一审法院予以采纳正确。4.案涉工程的电梯施工由广厦公司专业分包给案外人，不在宏成公司施工范围内，电梯设备赔偿费与宏成公司无关，一审判决不予扣除，处理正确。

本案鉴定是工程造价鉴定，不是损害赔偿鉴定，关于电梯赔偿费的鉴定及结论超出鉴定范围，依法不应支持。5.案涉工程已经实际使用，广厦公司以质量问题抗辩要求扣款没有事实和法律依据。

6.一审判决已将赛博公司付款的500万元计入已付款。7.何国平与饶加国之间是否存在借款，是两个自然人之间的借贷关系，该款项认定为已付款没有事实和法律依据。

8.承包协议明确约定工程款必须转入宏成公司的账户，已付款应当由广厦公司承担举证责任。一审判决认定已付款金额没有事实依据。

9.支付工程款是广厦公司最基本的义务，只有履行了付款义务以后，宏成公司才能开具发票，广厦公司无权代扣代缴税款，一审判决对税款不予认定，处理正确。

10.案涉工程交付业主入住已经四年多，应视为验收合格。根据《中华人民共和国建筑法》第十八条第二款的规定，发包单位应当按照合同约定及时拨付工程款。

广厦公司应当在工程交付之日支付下欠工程款。

宏成公司向一审法院起诉，请求判令：

1.广厦公司支付工程款106911263.35元并支付逾期付款利息至实际付款之日；

2.广厦公司退还保证金100万元及利息；

3.本案诉讼费由广厦公司承担。

一审法院查明的事实：

2011年11月12日，宏成公司作为承包商（乙方）与发包商广厦公司（甲方）签订承包协议。工程名称为汉中广厦东方明珠小区，建筑面积约260000平方米。

承包范围：施工图纸范围的所有工作内容，包括图纸答疑、设计变更、施工签证，包括预埋部分，不发包除外。不发包范围：土方工程、电梯、高压配电、消防、采暖、门窗、铁艺护栏等。

甲方分包项目配合费：消防工程总价的4%，塑钢窗门总价的2%，电梯工程总价的3%，其它分包项目按分包总价的1%计取，土方工程不计取配合费。

承包方式为施工总承包。工程价款以工程最终结算为准。工期：按照国家定额工期提前15%定位投标工期和合同工期。双方约定开工日期为2011年12月30日以前。

因甲方建筑工程手续或甲方其他原因造成工程停工的工期相应顺延。质量等级：合格。同时创建长安杯奖单体工程1-2个。工程造价计算方法：根据图纸、图纸答疑、发包范围及设计变更为依据计算工程量。

材料价格执行《汉中建设工程造价信息》和当时市场价，按甲乙双方确定的价格执行。乙方采购材料市场涨（降）幅超过正负5%部分给予调整外，其他材料均不作调整。

甲方供应材料（除水泥外）按当月完成工程量进度款支付比例扣回价款。如乙方领用材料量超出预算2%以内（含2%）的，按预算价加3%计价扣回，如超出预算3%以上的，按市场价的1.5倍扣除。

工程达到初验退还剩余的保证金。工程款支付：工程竣工验收合格，手续齐全10天内付到实际完成工程造价的90%，剩余工程款项结算后一个月内付至工程总价的97%，剩余3%工程款作为工程质量保修金，按有关文件执行。

保修期执行国务院第279号《建设工程质量管理条例》的有关规定。违约责任：甲乙双方在合作过程中，如果出现违约事项，则由违约方承担违约责任并赔偿由于违约给对方造成的经济损失。

工期每提前一天或推迟一天，按合同价的万分之一对等处罚。协议还对其他事项进行了约定，即经双方核对确认的工程预算造价一次性包定，除设计变更的甲方签证外，一律不作变动。

工程建设期内如遇国家或地方的政策性调整，无论高低均不作调整。人工费如有新文件按新文件执行（约定部分除外）。乙方承诺以双方确认的总承包价下浮5%（但甲方供应材料和进入材差部分的材料不下浮）。

本协议未涉及的内容按《陕西省建设工程施工合同》中的通用条款执行，约定不一致时，以本协议内容为准。2011年11月14日，宏成公司向广厦公司交纳保证金100万元。

2012年5月8日，汉中市城乡建设规划局向广厦公司颁发案涉土地的建设用地规划许可证。同月27日，双方签订《关于东方明珠建筑工程施工承包协议书的更改补充》，约定为了便于双方招标和组价，将“采用定额计价模式”改为“采用清单计价模式”，钢筋、水泥和商品砼在月进度中按实际使用量的预算价，按付款比例扣回。

2012年7月9日，宏成公司收到广厦公司案涉工程招标文件。同月26日双方签订《承包协议（补充一）》（以下简称补充协议）。

补充协议约定整体工程由乙方垫资修至六层，六层以下（包含六层）所用的钢筋、水泥和商品砼的材料款由乙方支付。建筑工程施工备案合同只作为参考用。

具体执行合同以承包协议和补充协议……为准等内容。

2012年8月2日，汉中市建设工程招投标管理办公室向本案双方当事人签发了汉中市建设工程中标通知书，工程名称为广厦东方明珠1#-13#楼商铺及地下车库工程。

同月4日双方签订了《陕西省建设工程施工合同》（以下简称施工合同）。合同约定：工程名称为广厦东方明珠1#-13#楼商铺及地下车库工程。

工程立项文号为汉中市规审字（2011）52号、汉发改（2011）515号。承包范围和不包括的承包范围与承包协议相同。

合同工期总日历天数650天，开工日期2012年8月28日（从具体开工放线日算起），竣工日期2014年6月16日。

合同价款33986.28万元，采用固定综合单价合同，单价中包括的风险范围：钢筋、水泥、商砼，超出正负5%时，需双方确认后调整。

由设计院出具的变更或甲方代表的签证外，其他不予调整。通用条款：工期延误：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；

……（4）设计变更和工程量增加等。13.2承包人在13.1款情况发生14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。

工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。

竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。专用条款：8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：开工前七日内，具备开工条件等内容。

质量保修期：土建工程2年，屋面防水工程5年，电气管线、上下水管线安装工程2年。保修金比例：土建工程60%，屋面工程20%，水电安装工程20%。

2012年11月2日，汉中市城乡建设规划局向宏成公司签发了建筑工程施工许可证。2012年12月19日，宏成公司向监理公司申请同月20日正式开工，监理公司同意。

监理公司同月监理月报显示该月工程概况及工程形象进度为：1.1#、6#、7#、8#、11#、12#土方开挖及外运施工；

2.2#、4#、5#基坑开挖及验槽工作；3.3#、9#、10#楼防水胎膜砌筑。案涉项目土方工程由宏成公司完成，宏成公司于2013年5月3日完成1#、6#楼的地基检测工作，2014年3月14日完成13#楼的地基检测工作。

施工过程中，宏成公司、监理单位、广厦公司、设计单位几方经多次签字确认变更施工内容。2013年8月1日，宏成公司、监理单位、广厦公司确认了此前完成的工程量。

陕建发（2013）181号文件规定，截至2013年7月31日未办理竣工结算的工程，合同约定执行国家调价政策的，2013年8月1日以后完成的工作量，执行调整后标准；

合同未约定或约定不明确的，是否调整及调整幅度由双方商定。2014年1月30日，汉中市城乡建设规划局向宏成公司签发了7#、10#-12#楼、幼儿园工程建筑工程施工许可证。

2015年6月15日，汉台区梁州路建设工程领导小组办公室向广厦公司下发了一份回迁安置通知书，责成宏成公司在保证工程质量的前提下加快建设工程进度、完善配套设施，对部分困难群众给予安置，确保被拆迁人在2015年年底前能够入住新居、防止再次发生上访闹访群访群闹事件，并将具体落实措施和进展情况在2015年9月底之前报告领导小组办公室。

施工过程中，广厦公司多次进行设计变更，多次增加工程量，但宏成公司未就上述情况是否需要顺延工期向工程师提出工期延展申请。

从2015年1月17日至2016年6月13日，宏成公司陆续向广厦公司交付了案涉房屋。案涉工程除13号楼和幼儿园于2015年10月9日验收合格外，其余均未验收。

2015年12月28日，双方协议质保金按2%结算。

关于已付款。2015年10月20日，宏成公司向广厦公司发出对账函，认可截至2015年10月20日收到工程款数额为144370541元，甲供材104539579元，代付31045556元，共计279955676元。

宏成公司亦认可2015年9月26日现金支付30万元。2016年1月29日，何国平代表宏成公司出具了一份函件：“以上款项基本认可为3.14亿，其中甲供材按合同约定多计1880万，实际款项为2.952亿，11536641.84元税应按实际开具的税务票为准”。

2016年2月3日，汉中市农民工工资支付保障工作联席会议办公室、广厦公司、何国平经协商达成一致意见：工程款目前不存在拖欠情况，广厦公司退还900万元保证金并借款300万元，将上述1200万元直接发放给每位农民工。

2016年2月29日，广厦公司代付工资300万元。双方有争议款项如下：2015年11月30日代支维修费9000元、60万元，2015年12月30日代支电费93544.04元，2013年7月12日赛博公司付款500万元税款，2015年4月7日向饶加国借款300万元及截至2016年1月的借款利息945000元，以及此后的扣款、电费、工程款、抵房款、延迟交房违约金和甲供材的价格。

2016年5月20日，监理公司就案涉工程1#-12#楼竣工预验收问题向工程项目部致监理工程师通知单。通知单主要内容：按甲方春节前通知，加快东方明珠各楼竣工验收交付，由监理部组织，会同建设单位、施工单位、物业于2016年5月18日对1#-12#楼再次进行竣工前预验收检查，通过一个月的整改，仍然存在以下问题：1.屋面垃圾清理不干净，外墙砖、石材及雨水、污水管道污染。

2.1#-6#楼公共部位涂料存在质量问题，1#-12#楼都有不同程度的脱层和裂纹，局部墙面平整度差等九个问题。

广厦公司诉宏成公司建设工程施工合同纠纷一案，陕西省高级人民法院于2018年12月11日作出（2018）陕民终565号民事判决，维持陕西省汉中市中级人民法院（2017）陕07民初3号民事判决。该判决内容为：

一、宏成公司在判决生效后30日内将案涉东方明珠工程的施工资料全部移交给广厦公司；

二、广厦公司向购房户支付的逾期交房违约金2283457.7元及支付2014年10月1日至2016年1月31日期间的拆迁补偿款4637929.6元，两项共计6921387.3元，此损失由宏成公司承担百分之五十即3460693.65元，其余损失由广厦公司自负；

三、驳回广厦公司其他诉讼请求。案件受理费274011元，由宏成公司负担137005.5元，由广厦公司负担137005.5元。

本案审理中，宏成公司与广厦公司经协商确定，招投标文件确定的合同内施工范围工程价格33986.28万元，无需鉴定。2017年9月19日，宏成公司申请对项目的增减变更、甩项工程量及造价进行鉴定。同年12月26日，一审法院向陕西瑞通工程造价咨询有限公司出具委托鉴定函。鉴定过程中，2018年11月21日，广厦公司申请对甲供材的决算价进行鉴定，同月23日一审法院一并委托该鉴定机构对此补充鉴定。2019年8月15日，鉴定机构出具了鉴定意见的征询意见稿，一审法院组织双方进行审核，双方均提出异议。2019年11月29日，鉴定机构出具了鉴定意见：由宏成公司施工完成的，备案合同之外变更部分及对应造价为13592324.07元，其中争议项造价为1316392.17元，未考虑5%的优惠，人工费进行了调整，对五层以上的材料进行了价格调整，税金调整由法庭裁定。甩项工程量及对应造价由法庭裁定：根据广厦公司报送的资料，需完善的费用1122026.77元，加收管理费后为1570128.36元；3#、4#及兆丰商铺外墙防水、恢复散水水沟费用63478.28元；地；地下车库供热主管道安装工程算中造价为733051.02元，广厦公司要求扣减6348689元，其提供的施工范围内容与预算不一致；电梯设备相关部件赔偿费用330430元，因配合不到位、配合费收取、损坏责任方未描述，由法庭裁定；抽水、零星维修、拖延工期罚款（287200元）等381647.03元，由法庭裁定。甲供材两种方案：

1.按中标预算价为126903541.59元；

2.预算量以内的按预算价，超过部分按市场价，总计126477363.94元。

2019年12月16日，双方对鉴定意见仍提出异议，鉴定机构于2019年12月31日对异议进行了回复。针对宏成公司的异议，回复如下：1.地下室防水层调整扣减的20厚1：2.5水泥砂浆找平层总费用为567888.48元；

2.人工费调整若原预算核对约定部分执行陕建发（2013）181号文，土建增加调整人工费11497759.4元，安装增加调整人工费为1964824.71元（1376948.68元+587876.03元），核对约定预算中的2013年8月1日以后土建安装人工费调整合计为13462584.11元，此项由法院裁定。

针对广厦公司的异议，回复如下：1.应法院要求，甲供材按合同约定的方式结算，总计费用为127483493.49元；

2.宏成公司未施工的地下供热主管道工程换热站管道及设备原核对预算中造价为396205.95元，与鉴定意见中供热管道733051.02元，合计为1129256.97元；

3.水泥价格按照广厦公司提供的发票及汉中市汉台区信息价分别结算，按照甲供材结算方案2，甲供材结算总价分别为126482175.94元、126482321.94元，两种甲供材的价格相差146元。

2020年1月15日，鉴定机构到庭接受了质询。

关于配合费，宏成公司依据中标建筑面积等自行核算为1952376.56元（塑钢门窗工程配合费为574820.16元、消防工程配合费为828569.8元、电梯工程配合费为277500元、其他外墙石材工程配合费为104000元、其他室内墙面砖地砖工程配合费为104000元、暖通工程配合费63486.8元）。

广厦公司依据其他施工人员的书面合同所载明的施工价格计算为174.28万元（消防工程配合费为116.61万元、电梯工程配合费为33.23万元、塑钢窗工程配合费为24.44万元）。

一审法院认为，本案的争议焦点为：

1.案涉合同的效力；

2.宏成公司请求广厦公司支付工程款106911263.35元及逾期利息能否成立；

3.宏成公司请求广厦公司退还保证金100万元及利息能否成立。

关于合同的效力。双方当事人签订的承包协议、补充协议、《关于东方明珠建筑工程施工承包协议书的更改补充》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

实际履行中，当事人按照上述合同执行，故本案双方的权利义务以上述合同约定内容确定。施工合同是双方为备案签订，不能全面真实反映实际情况，属于明招暗定，违反了《中华人民共和国招标投标法》规定，应为无效。

但双方约定该合同作为参考用，故双方认可合同范围内的工程造价以该合同确定的33986.28万元，应予采信。

关于宏成公司请求广厦公司支付工程款106911263.35元及逾期利息能否成立的问题。宏成公司请求工程款106911263.35元的依据是其单方结算工程造价390166939.35元，减去自己主张的已付款283255676元得出的结果。

经鉴定，备案合同之外变更部分及对应造价为13592324.07元，其中争议项造价为1316392.17元，未考虑5%的优惠，人工费进行了调整，对五层以上的材料进行了价格调整，对税率进行了调整。

经查，争议项1316392.17元主要是变更签证未签字或签字不齐全，但实际已进行了变更施工，故应计入工程造价，不应扣减。

5%的优惠问题，因双方认可合同范围之内的工程造价以备案合同确定的33986.28万元为准，鉴定机构认为其只针对变更造价作出说明，总承包价下浮，不属于鉴定范围，根据公平原则及工程市场实际情况，故不再考虑此优惠问题。

人工费调整问题，承包协议约定，人工费如有新文件按新文件执行（约定部分除外）。施工合同约定，由设计院出具的变更或甲方代表的签证外，其他不予调整。

双方对承包协议中“约定部分除外”的理解产生分歧，宏成公司认为是新文件中规定的不调整的内容，广厦公司认为是预算造价33986.28万元中的人工费。

经查，双方对人工费没有进行另行约定，结合双方在2013年8月将此前的工程量进行统计确认的行为，应认定双方同意对2013年8月份的人工费调整按政府文件执行，故鉴定机构就人工费调差再次出具的13462584.11元应计入工程造价。

对五层以上的材料进行了价格调整以及对税率进行了调整，符合双方签订的承包协议约定，应予采信。鉴定机构对宏成公司的异议回复中，认可地下室防水层调整扣减的20厚1：2.5水泥砂浆找平层总费用为567888.48元，符合施工实际，应予认定。

关于甩项工程量，鉴定机构认为需完善的费用1122026.77元，加收管理费后为1570128.36元；3#、4#及兆丰商铺外墙防水、恢复散水水沟费用63478.28元；

两项共计1633606.64元，广厦公司提供的资料证明工程存在甩项及整改等多个问题，应从工程款中扣除。地。地下车库供热主管道安装工程算中造价为1129256.97元，宏成公司未施工，广厦公司要求扣减6348689元，其提供的施工范围内容与预算不一致，故对供热管道1129256.97元予以扣除。

电梯设备赔偿费用因不能认定责任方为宏成公司，故不应扣除。拖延工期罚款等已另案判处不应再予以扣除。

关于甲供材，鉴定机构就甲供材提供如下结算方案：

1.按中标预算价为126903541.59元；

2.预算量以内的按预算价，超过部分按市场价，总计为126482175.94元或126482321.94元；

3.甲供材按承包协议约定的方式结算，总计费用为127483493.49元。依据承包协议约定，材料价格执行《汉中建设工程造价信息》和当时市场价，按甲乙双方确定的价格执行。乙方采购材料市场涨（降）幅超过正负5%部分给予调整外，其他材料均不作调整。甲方供应材料（除水泥外）按当月完成工程量进度款支付比例扣回价款。如乙方领用材料量超出预算2%以内（含2%）的，按预算价加3%计价扣回，如超出预算3%以上的，按市场价的1.5倍扣除。施工合同约定：合同价款：33986.28万元，采用固定综合单价合同。单价中包括的风险范围：钢筋、水泥、商砼，超出正负5%时，需双方确认后调整。因双方均对预算价33986.28万元无异议，且在施工过程中双方并未就甲供材扣除、价格调整问题产生争议，只是在结算过程中就甲供材价款出现分歧，按照实际履行的承包协议约定，鉴定机构出具的甲供材价格为127483493.49元，应予采信。

关于已付款，经双方多次核对，广厦公司认为应按何国平认可的数额3.14亿元计算，因何国平在函件中表示基本认可为3.14亿元，同时认为甲供材多计1880万元，实际款项为2.952亿元，11536641.84元税应按实际开具的税务票，且甲供材已经鉴定机构重新核实，与何国平认可的不一致，故广厦公司主张已付款为3.14亿元依据不足，不予采信。

宏成公司不认可何国平个人领取的款项，但其起诉立案时认可已支付工程款283255676元（包含2015年10月20日双方认可的279955676元，2015年9月26日现金支付30万元，2016年2月4日借款支付民工工资300万元）。

2015年10月20日双方认可的已付款数额中均包含了甲供材，现甲供材经鉴定为127483493.49元。此后，2015年11月30日代支维修费9000元、60万元，2015年12月30日代支电费93544.04元，均已实际发生，应予认定。

2016年1月后的扣款未经宏成公司同意，不予支持。电费应按实际缴纳并由宏成公司施工耗费的予以认定。2016年4月30日的工程款70万元由何国平领取，何国平作为宏成公司西安分公司的经理，一直参与工程款的领取结算，属职务行为，故应予认定。

抵房款731955.85元已实际发生，应予认定。2013年7月12日赛博公司付款500万元，发生在2015年10月20日之前，宏成公司亦未提供2015年10月20日的对账函所附的票据凭证，无法推翻此款已支付的事实，故不予认定。

税款没有票据支持，且2015年10月20日双方认可的代付款31045556元是否包含税款没有证据支持，故对税款不予认定。

2015年4月7日向饶加国借款300万元，发生在2015年10月20日之前，不予认定。该借款利息截至2016年1月为945000元，因无双方的借款协议支撑，且广厦公司欠付工程款，故不予支持。

迟延交房违约金因在广厦公司诉宏成公司逾期完工违约纠纷案中已解决，故不予处理。

综上，已付款应为甲供材127483493.49元+宏成公司认可截至2015年10月20日收到工程款数额为144370541元+代付31045556元+2015年9月26日现金支付300000元+2016年2月4日借款支付民工工资3000000元+2015年11月30日代支维修费9000元、600000元+2015年12月30日代支电费93544.04元+2016年2月29日电费184823.78元+2016年4月30日的700000元+抵房款731955.85元=308518914.16元。

关于配合费。广厦公司主张配合费174.28万元，因分包项目不完备，计算基数缺乏结算材料佐证，不予采信。即使依此认定部分分包项目的配合费，加上其他项目的配合费（以宏成公司主张外墙石材、室内墙面砖、暖通工程的配合费为271486.8元），总计2014286.8元。

高于宏成公司主张的1952376.56元，故宏成公司主张的1952376.56元分包项目完备，计算基数可信，比例符合合同约定，也是其对自身权利的处分，应予认定。

关于质保金。2015年12月28日，双方协议质保金按2%结算。合同约定：质量保修期：土建工程为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年。

保修金比例：土建工程60%，屋面工程20%，水电安装工程20%。从2015年1月17日至2016年6月13日，宏成公司陆续向广厦公司交付了案涉房屋，从工程最后交付之日即2016年6月13日起算质保期，本次诉讼时长已逾三年，土建工程、水电安装工程质保期已过，此两项质保金不应在工程款中扣除，惟屋面防水工程质保期未届满，故该项质保金应从工程款中扣除，待期满由双方另行解决。

综上，欠付工程款为：（备案合同之外变更部分及对应造价为13592324.07元+双方认可合同范围之内的工程造价以备案合同确定的339862800元+人工费调差13462584.11元+地下室防水层调整567888.48元+配合费1952376.56元-甩项1633606.64元-供热管道1129256.97元）*98%+366675109.61元*2%*80%－已付款308518914.16元=56689495.01元。

关于欠付工程款利息问题，同上述质保期起算时间一致，工程款366675109.61元*98%-308518914.16元=50822693.26元利息应从工程最后交付之日即2016年6月13日起算，土建工程、水电安装工程质保金366675109.61元*2%*80%=5866801.75元从2018年6月13日起算至2019年8月19日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，从2019年8月20日至付清之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。

关于宏成公司请求广厦公司退还保证金100万元及利息能否成立的问题。承包协议约定工程达到初验退还剩余的保证金。但是案涉工程已于2016年6月13日交付使用，宏成公司已完成施工任务，广厦公司应退还100万元履约保证金及承担该款自2016年6月13日起的利息，从2018年6月13日起算至2019年8月19日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，从2019年8月20日至付清之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。

综上所述，广厦公司应支付宏成公司工程款56689495.01元、保证金100万元以及相应的利息。

一审法院判决：

1.广厦公司在本判决生效后三十日内向宏成公司支付工程款56689495.01元及利息（以50822693.26元为基数，从2016年6月13日起至2019年8月19日止；以5866801.75元为基数，从2018年6月13日起至2019年8月19日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。以56689495.01为基数，从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

2.广厦公司在本判决生效后三十日内向宏成公司支付保证金1000000元及利息（从2016年6月13日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

3.驳回宏成公司的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费586258元由双方各半负担293129元。保全费5000元由广厦公司负担。鉴定费1050000元由双方各半负担525000元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案双方当事人在招投标之前已签订了承包协议、补充协议及《关于东方明珠建筑工程施工承包协议书的更改补充》共三份协议，在招投标后又签订仅用于备案的施工合同，明招暗定，虚假招标，违反了法律行政法规的强制性规定，均属无效合同。一审判决关于承包协议、补充协议及《关于东方明珠建筑工程施工承包协议书的更改补充》有效的认定不当，本院予以纠正。三份合同系本案双方当事人实际履行的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，可参照上述合同结算价款。总结双方诉辩观点，本案二审争议的焦点问题可归纳为两点：

1.应付工程款和已付工程款的确定；

2.质保期起算点和付款节点的认定。

（一）关于第一个焦点问题

本案备案的施工合同采用固定综合单价，约定价款33986.28万元，双方在诉讼中均表示对该造价无需鉴定，仅申请对增减变更、甩项工程、甲供材进行鉴定。

鉴定机构出具鉴定意见后，鉴定人员出庭接受了质询，并就双方提出的异议进行了答复，调整了鉴定意见。一审法院在采信鉴定意见的基础上，对应付工程款和已付工程款进行了认定。

双方对一审法院就部分分项的认定不服，提起上诉，本院逐项评判如下：

1.关于应付工程款

（1）宏成公司主张不应扣减地下车库供热主管道安装费1129256.97元、需完善的费用1122026.77元，以及防水、恢复散水水沟费用63478.28元。

本院认为，广厦公司提交的证据证明工程存在甩项及整改等多项问题，宏成公司未提交该公司就上述项目施工的证据，一审判决将上述项目工程量从工程总造价中予以扣减，处理正确。

（2）宏成公司主张配合费应为一审法院计算的2014286.8元，广厦公司主张不应支持配合费。本院认为，在发包人将部分项目分包给他人施工的情形下，总包单位可收取配合费。

案涉承包协议第十条第七项亦明确约定了配合费的计取。宏成公司诉请工程款，在起诉时虽未明确配合费的具体金额，但在鉴定时明确其计取的配合费金额为1952376.56元，未超出该公司诉请范围，亦不存在增加诉讼请求及超过变更诉讼请求期限的问题。

广厦公司在一审期间主张的配合费金额为1742800元，但存在分包项目不完备、计算基数缺乏结算材料佐证的问题。一审法院综合全案证据，支持宏成公司主张的1952376.56元，处理无明显不当。

（3）广厦公司主张应依据承包协议的约定对工程总造价下浮5%。本院认为，承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。

一审判决根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。

（4）关于人工费调差，广厦公司主张不应执行陕建发（2013）181号文件。本院认为，承包协议约定人工费如有新文件按新文件执行（约定部分除外），同时，双方并未就人工费作其他约定，一审判决根据双方在新文件施行前对工程量进行统计确认的事实，结合承包协议的约定及文件的规定，推定双方同意执行该文件，并采信鉴定机构计算的调差金额，具有事实和法律依据。

（5）关于电梯设备损坏赔偿费用，广厦公司主张从应付工程款中扣除此项费用。本院认为，广厦公司未能提交证据证明电梯设备损害系宏成公司造成，或应由宏成公司承担责任，一审判决对该公司此项主张不予支持，处理正确。

2.关于已付工程款

（1）对账函及其相关款项。2015年10月20日，宏成公司向广厦公司发出对账函，确认截至2015年10月20日收到广厦公司支付的工程款金额为144370541元，甲供材104539579元，代付31045556元，共计279955676元。

广厦公司在回执联上加盖了财务专用单，并在“数据不符需加说明事项”一栏注明“人民币叁拾万元（现金支付）”。广厦公司上诉提出还应将赛博公司代付的500万元、饶加国借款的300万元以及利息94.5万元三笔款项计入已付款。

宏成公司则主张不应依据该对账函认定已付款。本院认为，对账函系宏成公司起诉时提交的证据，广厦公司亦认可该证据的真实性，该证据可以证明双方在2015年10月对已付工程款进行了对账，一审法院采信该证据，并以对账函确定的金额为基础认定已付款，处理正确。

广厦公司提出应计入的三笔款项发生在对账函载明的出具日期之前，但该公司在对账函数据不符处仅注明漏算了30万元，未提出上述三笔款项的问题，一审法院不支持该公司关于上述三笔款项的主张，具有依据。

（2）宏成公司主张2016年2月29日电费184823.78元、2016年4月30日何国平领取的70万元、抵房款731955.85元三笔费用不应计入已付款。

本院认为，广厦公司提交的证据能够证明该公司已实际支付了上述三笔费用。同时，何国平系宏成公司西安分公司的负责人，一直参与工程款的领取结算，一审认定其领取70万元系职务行为，具有事实依据。

抵房款系因宏成公司对其分包商负有债务，广厦公司以抵房方式代其履行了支付工程款的义务，一审判决认定为已实际发生，处理正确。

上述三笔费用应计入已付工程款，宏成公司此项上诉主张不成立，不予支持。

（3）广厦公司主张税款与2016年1月以后的维修费用应计入已付款。本院认为，关于税款，因双方未就交税主体、交税种类进行约定，广厦公司亦未提交缴纳凭证证明该公司已缴纳税款，一审法院未支持该公司此项主张，处理得当，本院予以维持。

关于2016年1月以后因维修产生的费用，质保期内的维修责任归属于承包人，广厦公司提交的证据不能证明相关质量问题系宏成公司造成，宏成公司对维修事实亦不知情，一审判决未支持维修费用，处理正确。

（二）关于质保期起算点与付款节点

广厦公司上诉称，质保期限起算点应为工程验收合格之日，案涉工程未全部验收，故未及质保期起算点。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

本案中，除13号楼和幼儿园外，其余工程均未验收，但已全部交付使用，最后交付日为2016年6月13日，一审法院以2016年6月13日为质保期起算点，具有法律依据。

广厦公司此项上诉理由不成立，本院不予支持。

广厦公司还主张，承包协议对付款节点有明确约定，目前尚未达到承包协议约定的付款时间，不具备付款条件。本院认为，承包协议系无效协议，对付款节点的约定亦归于无效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间起算日。

一审法院以2016年6月13日作为应付款起算日，处理正确。广厦公司此项上诉理由缺乏法律依据，本院亦不予支持。

综上所述，宏成公司和广厦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，由浙江宏成建设集团有限公司负担137635元，由陕西广厦投资发展集团有限公司负担395952元。

本判决为终审判决。

审判长　　欧海燕

审判员　　杨弘磊

审判员　　厉文华

二〇二〇年十月二十一日

法官助理张乐

书记员陈璐