将代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或交出的，是侵占罪。
【案情简介】
2019年2月20日傍晚6时左右，蔡某搭乘同事高某的电动车到地铁口。蔡某到达目的地后从电动车左边下车绕到高某的车子右边与高某聊天。
蔡某下车时，手机从口袋滑落在高某左侧地面上，但是她并没有注意到。
闫某这时候恰巧骑电动车路过，发现地上有一部手机，又看见手机旁边有两名女子在谈话，一个骑在电动车上，一个站着面对着手机的方向。
闫某虽然内心纠结，思考着手机究竟是两个女子掉的，还是其他路人掉的，但还是因自己贪念，将车停下后，折回来走到高某左脚边弯腰捡起手机并放入自己口袋，并骑车离开。
蔡某全程目睹了闫某捡走手机，但是并没有放在心上。她与高某聊天结束后，准备进地铁站拿手机听音乐，摸口袋发现手机不见了，翻包也未找到，就联想到男子捡的是自己的手机。
于是就用高某手机拨打自己的手机，一共拨打了两遍，第二遍手机就已经关机，于是蔡某立即报了警。
闫某捡了手机后，绕着大街绕了两圈，心很纠结要不要与两名女子确认下手机是不是她们的。但是此时，捡到的手机响了，手机响第一遍时闫某没敢接，接着就把手机关了。
几天后，闫某就在网上将手机以2650元的价格卖了。
2019年2月27日，民警将闫某抓获。蔡某丢失的手机也顺利追回。
【一审判决】
一审法院认为，闫某发现地上的手机后意识到掉手机的人有可能是被害人蔡某和高某的，其捡起手机后迅速将手机放入自己的衣服口袋内，后骑电动车迅速离开，其有秘密窃取的行为。
手机掉在蔡某的脚边，蔡某对手机在物理上的占有虽然松弛，但仍然具有明显、强烈的占有意思。根据一般社会观念，手机在被害人脚边，他人直观感受就是被害人掉的手机，手机仍然属于蔡某占有的财物，占有是自然而然存在，故掉在地上的手机仍由被害人蔡某占有。
闫某捡手机后，蔡某随即发现自己手机不在了，寻找未果后才意识到闫某捡的手机是自己的，即在原地借高某的手机拨打自己手机电话，闫某拒接并关机。
从闫某捡手机到蔡某拨打微信语音间隔只有一分多钟，且蔡某没有离开现场。综上，被告人闫某主观上具有非法占有的故意，秘密窃取被害人手机，其行为已构成盗窃罪，故对辩护人的辩护意见不予采纳。
法院认为，被告人闫某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人闫某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以采纳。
被告人闫某到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；被盗手机已发还被害人，酌情从轻处罚。
综上，判决如下：
被告人闫某犯盗窃罪，判处罚金人民币二千元。
一审过后，闫某不服，立即提出上诉。
【二审裁定】
法院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取控辩双方意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。
闫某及其辩护人提出，首先，客观上闫某没有秘密窃取的行为，闫某在蔡某身边捡到遗落在非机动车道上的涉案手机，当时蔡某知其捡手机也没有提出异议，所以不能认定闫某盗窃蔡某的手机。
其次，主观上闫某没有非法占有他人手机的故意，其无盗窃的主观意图。闫某看到非机动车道上被丢失的手机，此时手机已经离开所有权人的控制，闫某不知道涉案手机是不是有主之物，所以不存在非法占有的目的。
故闫某不应成立盗窃罪。
检察院阅卷后认为，一审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。建议法院不开庭审理，依法驳回上诉，维持原判。
二审法院认为，关于上诉人闫某的行为是否构成盗窃罪的问题，闫某在侦查阶段及原审庭审中均供述，其看见被害人在路边与他人谈话，涉案手机在被害人脚边，而且闫某在侦查阶段还供述，其认为涉案手机很有可能是被害人她们的，出于贪念的心态故捡该手机时没有向她们确认。
且，被害人陈述、证人高某的证言、手机微信截图等证据证实，涉案手机被捡走一分多钟后，被害人在案发现场拨打微信语音电话，闫某拒接并且关机。
在案证据足以证实，上诉人闫某具有非法占有涉案手机的故意。
虽然涉案手机掉在被害人的脚边，但并未完全脱离被害人的占有；根据社会一般人的观念，该手机应当是被害人掉落物品，闫某第一反应也是如此，所以涉案手机仍然处于被害人占有并控制的状态，闫某捡起该手机、迅速将手机放入自己的口袋内并马上离开现场，应当认定为刑法上“秘密窃取”的行为。
综上，上诉人闫某的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，其行为已经构成盗窃罪，故相关上诉意见、辩护意见无事实和法律依据，法院不予采纳。
法院认为，闫某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。对检察院的审查意见，法院予以采纳。
原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
裁判发生法律效力后，闫某仍不服，提出了申诉。
【再审判决】
法院再审期间，闫某及其辩护人辩称：闫某没有采用秘密窃取的手段获得他人财物，其仅是捡拾他人的遗失物，不构成盗窃罪。
检察院出庭检察员认为：原裁判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，原审被告人申诉理由不能成立，应当依法驳回申诉，维持原判。
再审法院认为，盗窃罪的犯罪对象系他人实际控制或占有的公私财物，其特征是他人在客观上对财物实际控制或支配，在主观上已经形成了控制或支配财物的意识，而涉案手机并不具备上述特征。
首先，本案中，案发现场系人流量较大的公共场所，涉案手机属小件物品，失落在人来人往的非机动车道上，虽然被害人蔡某在旁边与他人聊天，距离手机较近，但不足以以此认为涉案手机仍在其有效控制或支配之下。
其次，被害人蔡某的陈述、证人高某的证言均反而证实，蔡某并不知道其手机掉落到马路上，其目睹了闫某骑车停车后折回捡拾手机的完整过程，仍然没有意识到其手机已经遗失，未作出任何反应，直到准备进地铁站时方发现手机丢失。
以上事实表明，失主蔡某客观上已经失去了对涉案手机的实际控制或支配，主观上也没有形成对失落的涉案手机控制或支配的意识。
闫某看到失落在非机动车道上的手机后予以捡拾，其行为发生于公共场所，一旁的被害人蔡某与证人高某均证实二人目睹了全过程，均知晓闫某捡拾手机，故闫某的行为不具有秘密窃取的性质。
闫某捡拾手机发生在人流量较大的非机动车道上，一旁被害人蔡某虽然看到了也未予制止，本案无证据证明闫某看到了被害人蔡某丢失手机，故闫某关于其认为涉案手机是遗失物，可能是被害人也可能是其他路人的供述符合一般社会公众的认知，具有可信度。
现有证据证明闫某有非法占有他人遗失财物的目的，但不足以证明闫某具有盗窃他人财物的主观故意。
综上，原审判决认定其通过秘密窃取的手段占有他人财物，证据不确实、不充分，闫某及其辩护人提出的这一辩解、辩护意见成立，法院予以采纳。
原审被告人闫某捡拾他人遗失手机后占为己有，在失主打电话联系时采取关机的手段不予归还，其行为尚不构成盗窃罪。本案涉案手机属于遗失物，与遗忘物没有本质差别。
闫某拾得他人手机，在失主电话联系后关机以达到不予归还的目的，其行为属于非法侵占他人遗失物的行为，但鉴于涉案手机价值未达犯罪数额标准，且其在失主报案后主动将手机加价购回并返还失主，在诉讼过程中亦认识到自身行为错误，表示后悔，对其可不予刑事处罚。
综上，原一、二审裁判认定原审被告人闫某的行为构成盗窃罪，属于适用法律错误，应当依法纠正。对闫某及其辩护人提出的改判闫某无罪的意见，予以采纳。
经法院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销一审刑事判决和二审刑事裁定；
二、原审被告人闫某无罪。
【律师说法】
上海达必诚律师事务所周宇龙律师表示，当遇到如本案中手机掉落在自己的脚边但是被害人自己并不知情的情况时，可能会产生究竟是盗窃还是侵占的争议。
盗窃罪与侵占罪虽然在主观上都是故意，且都是以非法占有他人财物为目的、侵犯的都是当事人的财产权，但是二者的区别是是否已经脱离被害人的占有。
盗窃罪中物品是由被害人占有，而侵占罪中物品则已经脱离被害人的占有。但是无论如何，侵占与盗窃的都是他人财物，并非捡到的就是属于自己的。
侵占他人财物到达一定数额且拒不归还的，也会受到刑事处罚。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条
盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；
数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百七十条
将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。
文案：许昕悦
编辑：周志坚
审核：曹 凯
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