无论以何种形式开设、经营、管理赌场并想要以此营利，即使刚刚开始经营并未获利，被查处后都会受到严厉的处罚。
【案情简介】
2020年3月，甲与乙、丙、丁等人合谋在A动漫城，利用具有赌博性质的游戏机开设赌场。甲与乙共同出资购买游戏机及后台上分充值、退分系统，丙负责提供场所，丁出资对场所进行装修，二人还负责动漫城的经营、管理。
开始经营后，丙、丁雇佣了戊管理A动漫城。甲、乙在A动漫城设置了具有赌博性质的游戏机（已设定了赔率）6台，并抽出部分赌资购买礼品，放置在游戏后台系统链接的商城内吸引参赌人员进行赌博活动。
参赌人员通过扫描游戏机后台系统的二维码充钱兑换积分进行赌博，退分后可使用积分兑换商城的礼品并变现。甲、乙、丙、丁等人通过游戏后台系统将参赌人员的赌资提现实现获利。
看到有利可图后，2020年12月，甲、乙又和己、庚等人合谋开设B电玩城，利用具有赌博性质的游戏机开设赌场。甲与乙共同出资购买游戏机及后台上分充值、退分系统；
己负责租场地并负责B电玩城的日常管理及负责与后台公司进行结算；庚负责B电玩城的日常管理及账目管理。甲、乙在B电玩城设置了具有赌博性质的游戏机（已设定了赔率）15台，采取了与A动漫城同样的经营模式进行经营。
A动漫城经营至2021年3月15日，获利152万元，自2021年3月1日至3月16日期间获利169894.74元。
B电玩城赌场持续经营至2021年3月15日，获利2290249元，自2021年3月1日至2021年3月15日期间获利577100元。
2021年4月14日，甲、乙设置在A动漫城、B电玩城的21台游戏机经治安管理大队认定为具有赌博功能的赌博机。
案发后，丙主动到A动漫城配合调查，到案后如实供述犯罪事实；民警将甲、乙、己抓获；丁、戊主动投案。甲上缴了其违法所得370000元，丙上缴了违法所得80000元，丁上缴了违法所得60000元，戊上缴了违法所得35000元，己上缴了违法所得811100元，庚上缴了违法所得46300元。
后上述人员被依法提起公诉。
【一审审理】
一审法院判决认为，甲伙同被告人乙、丙、丁、戊等人在A动漫城、伙同乙、己、庚等人在B电玩城以营利为目的设置具有退分等赌博功能的电子游戏设施设备，并在游戏后台系统链接的商城内设置奖品组织赌博活动，情节严重，七被告人的行为构成开设赌场罪，系共同犯罪。
公诉机关指控的事实及罪名成立，依法予以支持。
公诉机关建议判处甲等人三年以上有期徒刑，因甲等人的犯罪行为在2020年发生持续至2021年3月15日，跨越了2021年3月1日开始施行的中华人民共和国刑法修正案（十一），开设赌场情节严重的法定刑由修正前的处三年以上，十年以下有期徒刑调整为处五年以上，十年以下有期徒刑。
根据1998年12月2日《最高人民检察院关于对跨越修订刑法实施日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数量应如何具体适用刑法问题的批复》第2条规定,本案中甲等七被告人的法定刑应在五年以上，十年以下。
七被告人虽与公诉机关签署了认罪认罚具结书，但公诉机关对甲、乙、己、庚、丙、丁量刑建议不当，经建议调整而未调整，本院依法判决。
公诉机关对戊量刑建议适当，予以采纳。
被告人甲、乙应按照其参与A动漫城、B电玩城的全部犯罪活动进行处罚；被告人己、庚应按照其参与的B电玩城的全部犯罪活动进行处罚；
被告人丙、丁应按照其参与A动漫城的全部犯罪活动进行处罚。被告人戊应按照其参与A动漫城犯罪中所起的从犯作用进行处罚。
案发当日办案民警在现场时，被告人丙主动到动漫城配合调查，到后如实供述犯罪事实，系自首。被告人丁主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首。
被告人戊于案发当日主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首。三人具有自首情节，依法予以从轻处罚；被告人甲、乙、己、庚到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。
甲、己、庚、丙、丁、戊六被告人主动上缴了部分违法所得，酌情予以从轻处罚。
被告人戊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人戊认罪、悔罪，适用缓刑不致危害社会，可以宣告缓刑。
最终，一审法院判决：
一、乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五十万元。
甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五十万元。
己犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金四十万元。
庚犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四十万元。
丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元。
丁犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元。
戊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元。
二、对甲等人已上缴的违法所得予以没收，上缴至国库；对不足部分，继续追缴。
一审过后，甲、乙、己、庚、丙、丁不服，提起上诉。
【二审审理】
甲认为，本案在2021年3月1日前已经立案，故不应适用刑法修正案十一且自己是在合法办理相关许可的情况下经营动漫城期间涉嫌犯罪，到案后主动上缴非法所得，认罪认罚，原判量刑重。
乙认为，自己没有参与赌场的经营和管理，且不是开设赌场的组织者。本案是2021年2月份立案，故不应适用2021年3月1日开始实施的刑法修正案十一，且判处的罚金过高。
己认为，自己非实际经营者，也未参与赌场的利润分成，在本案中应为从犯。
庚认为，自己应认定为从犯，且认罪悔罪，主动退赃，应当从轻处罚。
丙认为，自己系自首，应减轻处罚，且应认定其系从犯。
丁认为，应认定自己为从犯，且自己系自首，认罪认罚，主动退缴赃款，原判量刑重。
二审法院对一审判决认定的案件事实、证据依法予以确认。
二审法院认为，上诉人甲伙同上诉人乙、丙、丁、原审被告人戊等人在动漫城、伙同上诉人乙、己、庚等人在电玩城以营利为目的设置具有退分等赌博功能的电子游戏设施设备，并在游戏后台系统链接的商城内设置奖品组织赌博活动，情节严重，七人的行为均构成开设赌场罪，系共同犯罪，依法应予惩处。
关于上诉人所提本案不应适用刑法修正案（十一）的上诉理由，经查，原审判决对此节已充分论述，本院不再赘述，上诉人的此节上诉理由不成立，但考虑到本案的大部分犯罪行为发生在2021年3月1日之前，对各上诉人均酌情从轻处罚；
关于上诉人乙、己、庚、丙、丁所提各人均应认定为从犯的上诉理由，经查，甲、乙出资经营A动漫城，二人的作用较大，二人相比较，乙的作用小于甲，故本案甲应为主犯，其余各上诉人及原审被告人为从犯，应从轻或者减轻处罚，此节上诉理由应予采纳。
关于各上诉人所提认定获利数额过高的上诉理由，经查，认定A动漫城获利情况是根据从甲手机中提取的己名下的微信支付交易明细证明甲转账情况，结合甲使用的己的银行卡，与后台电玩大师绑定，电玩大师给甲回款等综合认定的；
认定B电玩城获利情况，是根据己银行交易流水明细清单、己与电玩后台软件公司收受违法所得及购买礼品的转账情况综合计算得出的，故该上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。
各上诉人案发后积极退缴非法所得，依法可酌情从轻处罚。上诉人丙、丁系从犯、自首，对二人适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，可依法适用缓刑。
原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但量刑过重。
故二审法院判决如下：
一、维持一审判决主文第一项对乙、甲、己、庚、丙、丁的定罪部分、对戊的定罪量刑部分及第二项。
二、撤销一审判决主文第一项对乙、甲、己、庚、丙、丁的量刑部分。
三、甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三十万元；乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三十万元；
己犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元；庚犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元；丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金十万元；
丁犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金十万元。
【律师说法】
上海达必诚律师事务所周宇龙律师表示，开设赌场罪中的赌场不仅仅指的是我们所认识的传统意义上的现实中的赌场，也包括安装经营类似游戏机的赌博机器，还包括计算机网络上开设、经营赌博网站、通过电话等方式提供赌博的行为。
同时，明知他人开设赌场，却为其提供场地等帮助，可以按照开设赌场罪的共犯进行处理。开设赌场罪要求以营利为目的，却不要求行为人已经营利，只要赌场开始营业、并有人进行赌博，就会构成该罪。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条
以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
文案：许昕悦
编辑：周志坚
审核：曹 凯
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