实际施工人如何认定(案例)
---杜凯律师
【案例】
原告唐某系被告陕西某某公司在某某县某某工程的实际施工人。双方未订立书面的建设工程施工合同。双方于20**年**月**日订立的
地块二期工程***协议,双方约定对工程结算完成项的核实,具体结算完成的工程量及计价最终以成本部核实后出具的报告为准。
双方于20**年**月**日订立的交钥匙协议,双方约定因被告公司未按20**年*月双方口头协议支付工程款,被告公司已出售部分楼房,被告公司已售楼款的**%作为原告的工程款,被告公司接收楼房钥匙视为该楼房合格。
双方于20**年**月*日订立的工程结算书,双方约定**县****工程已于20**年**月*日建设完毕并交付使用,该工程总价款为**********元,扣除原告唐某代被告公司支付的工程款******元、脚手架租金******元、代付电费*****元、代付材料费******、人工费计*******元、代付税金*****元,协议抵账房屋的价款为*******元,以上合计为*********元,被告公司尚欠原告唐某工程款********元。
上述款项经唐某多次催要,被告公司未能给付。
【实际施工人的概念及认定条件】
实际施工人就是指在合同无效前提下的转包或者违法分包的或者借用资质的实际从事施工的违法承包人。
实际施工人的认定主要考察以下几个方面:第一,考察是否存在实际施工行为,包括是否有在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为;
二是应审查是否参与合同的签订与履行,是否作为转包合同、违法分包合同的签订主体;三是应审查是否存在投资或收款行为,包括在施工过程中购买原材料、支付工人工资、支付水电费等行为。
四是实际施工人通常的特点是具有独立性,享有施工支配权,对项目部的人、财、物有独立的支配权。包括自己筹集资金,组织人员进场,组织机械进行施工,在工程竣工验收合格后与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。
农民工个人、施工班组长、劳务分包企业都不是实际施工人,这类从属于其他企业或个人的情况都不具有独立性,不属于实际施工人。
【法律规定】
2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过并颁布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称(解释》)。
《解释》第二十六条明确规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款突破了合同相对性原则,赋予实际施工人以诉权,维护了实际施工人利益,体现了对农民工权益的特殊保护。
审查原告是否符合实际施工人身份并正确行使诉权
需要注意的是,“实际施工人”并非指直接从事劳务的农民工或其他建筑工人,也非合法分包人。农民工工资的支付涉及雇佣关系和劳动关系,与建设工程施工合同不是同一类法律关系。
而对于合法分包人,要严格按照合同相对性原则,向合同的相对人主张权利。《解释》第二十六条规定发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。
如果发包人已经向转包人、违法分包人支付了全部工程款,而转包人、违法分包人没有向实际施工人付款,此时实际施工人就应当起诉转包人、违法分包人,而不应当向发包人提起诉讼。
在转包、违法分包合同无效的前提下,《解释》第二十六条依然赋予实际施工人以诉权是有一定条件的,即实际施工人依合同全面履行并且竣工工程质量一定要合格。
反之,会被发包人反诉工程质量问题,实际施工人可能会承担对己更为不利的后果。
《解释》第二十六条所称“实际施工人”,即上文所说的转包、违法分包合同的承包人,而非合法分包人,应注意与《合同法》中“施工人”的区别。
《合同法》中“施工人”指有效建设工程合同主体,不包括转包、违法分包的承包人。另外,《解释》第二十六条所称“转包人、违法分包人”即建设工程施工合同中直接与发包人签合同的承包人。
《解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。”这一条严守了合同相对性原理,是法律所积极倡导的。
实际施工人与转包人、违法分包人分别是转包合同、违法分包合同的当事人,是合同的相对人。虽然转包合同、违法分包合同因违反法律强制性规定而无效,但作为无效合同的当事人,一方起诉另一方,法院当然应当受理。
转包合同、违法分包合同的承包人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则,只有在特定情况下,才准许突破合同相对性作为补充。
《解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条规定就是实际施工人突破合同相对性原则,起诉与其无合同关系的发包人。
这一点,与《合同法》第七十三条规定的代位权有相似之处,但不是纯粹的代位权,应属于一种变通的规定。同时,该条款也注意了对发包人利益的保护,即发包人只在欠付工程款范围对实际施工人承担责任。
如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的,发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,并不会损害发包人的权益。
【民法典规定】
第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。
发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
【其他问题】
具有劳务作业法定资质的主体签订的劳务分包合同有效。劳务作业的分包无需经过发包人或者总承包人、承包人同意。劳务作业分包人也必须具有相应的资质才能与总承包人、专业承包人订立劳务分包合同。
劳务分包不为法律所禁止。
司法实践中注意区分实际施工人和劳务分包方的区别。
实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体,包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的,应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。
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