济南工程律师，承包人和实际施工人如何结算工程款
一、济南工程律师咨询挂靠、转包和违法分包中，承包人和实际施工人如何结算工程款
挂靠、转包和违法分包的情况下，签订的相关建设工程施工合同依法应无效但这不等于承包人和实际施工人的利益不受任何保护。
《司法解释》第二条规定“建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”
据此规定建设工程施工合同无效承包人有权请求参照合同约定支付工程价款的前提条件必须是工程经竣工验收合格。需要说明的是1参照合同约定支付工程价款指的是参照合同约定的工程款结算标准进行结算即合同约定的工程款计价方式进行结算2根据《司法解释》第二条规定能否得出“承包人只能参照建设工程施工合同关于工程款支付时间的约定主张工程款”的结论发包人能否参照合同约定扣留一定比例的保修金目前仍存在争议有两种观点1合同无效承包人有权要求一次性支付全部工程款。
其理由合同既然无效则有关工程款支付时间，含保修金返还时间的约定也应全部归于无效，按照无效合同返还财产的处理原则，发包人应一次性支付全部工程价款。
（济南工程律师）2合同无效承包人只能参照合同关于工程款付款时间的约定主张工程款，发包人仍有权参照合同约定扣留一定比例的保修金待保修期满后才能予以返还保修金给承包人
3济南工程律师咨询：根据《司法解释》第四条 “承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定承包人通过挂靠、非法转包或违法分包所获取的非法所得如管理费两次合同价差扣除必要成本后的所得有被人民法院按照非法所得予以收缴的风险。
4根据《司法解释》第二十六“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人有权直接向转包人和违法分包人主张工程款的权利，实际施工人也有权同时起诉发包人、转包人或者违法分包人，但发包人只在欠付转包人或违法分包人工程价款范围内对实际施工人承担责任。
同时根据司法实践和学者理解《司法解释》第二十六条所称的“发包人对实际施工人承担责任”是指发包人在欠付工程款范围内与转包人或违法分包人对实际施工人承担是连带责任。
5对于挂靠或借用资质的情况下，发包人对实际施工人是否在欠付被挂靠人工程款范围内对挂靠人、实际施工人承担责任。
《司法解释》第二十六条以及其他条款没有进行明确规定，其他法律、法规、条例或司法解释也没有进行规定。
二、济南工程律师，承包人和实际施工人如何结算工程款挂靠的认定
工程挂靠在法律上没有进行明确界定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释司法解释》以下简称《司法解释》并没有使用“挂靠”表述，《司法解释》第一条第二款使用了“借用资质”的表述，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工一般认为这里的“借用资质”与“挂靠”实际上系同一概念。
三、济南工程律师咨询--违法分包的认定
1.《建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给
具有相应资质条件的分包单位但是除总承包合同中约定的分包外必须经建设单位认可。施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成??禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包”。
2《合同法》第二百七十二条第1款规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。
发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”第3款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
3.《建设工程质量管理条例》第二十五条规定“施工单位不得转包或者违法分包工程。”
根据上述法律规定，建设工程可以进行分包，但不能违法分包，那么哪些情况属于违法分包，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定"违法分包"主要指以下行为
（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位
（2）建设工程总承包合同中未有约定又未经建设单位认可承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成
（3）施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位
（4）分包单位将其承包的工程再行分包。
以上是《建设工程质量管理条例》对违法分包认定标准进行的明确规定该条例是由国务院
制定的行政法规具有较强的法律效力在全国人大及其常委会就违法分包没有予以明确规定的情况下人民法院在认定违法分包时应该严格依据国务院颁布的该条例进行认定。
根据上述关于违法分包的认定标准上述案例二中某高级人民法院认为“甲公司将该施工内容分包给乙公司系专业分包不属于法律、法规规定的违法分包范畴故乙公司主张合同无效无法律依据不予以采纳。”
（济南工程律师显然属于错误判决根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第2款第4项的规定再分包工程不论是否为专业分包都属于违法分包依法应无效。
四、济南工程律师咨询转包的认定
1.《建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人禁止承
包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
2.《合同法》第二百七十二条第2款规定“??承包人不得将其承包的全部建设工程转包给
第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”
3.《建设工程质量管理条例》第七十八条第3款规定“本条例所称转包是指承包单位承
包建设工程后不履行合同约定的责任和义务将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”
4.《司法解释》第七条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳
务分包合同当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的不予支持。”
通过上述法律规定可以看出1符合两种情形之一就可以认定为转包第一承包单位将其承包的全部建设工程转给他人施工第二承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包。
2具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同不能以转包为由认定合同无效。
五、济南工程律师，承包人和实际施工人如何结算工程款挂靠、转包和违法分包对相关施工合同效力的影响
根据《合同法》第五十二条以及《司法解释》第四条的规定在发生挂靠、转包和违法分包的协议依法应属于无效。《合同法》第五十条第第五项规定合同违反法律、行政法规的强制性规定无效。《司法解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此在发生挂靠、违法转包和违法分包的情况下签订的相关建设工程施工合同依法应无效。在此需要说明以下几点
一、《司法解释》第四条所称的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同”实际上指的就是挂靠。
二、在发生挂靠的情况下一般存在两个合同1发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同2挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议。根据《司法解释》第四条的规定这两个协议都属于无效协议。
三、转包本身就是违法的只有具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同当事人不能以转包为由认定合同无效。
【关键词】挂靠 转包 违法分包 实际施工人 工程欠款【文章作者】潘佳予 李旭博读前提示：《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规,在表述承包人概念时没有出现过“实际施工人”这一表述，“实际施工人”这一表述是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工司法解释一”）中创设的概念,意在表达无效合同中实际投入人工、材料、设备等进行实际施工的单位
实际施工人如何追讨工程款
实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。
法院如何认定建设工程内部承包与实际施工人第一、法院如何区分内部承包与实际施工人现行法律、行政法规中并没有关于“实际施工人”的规定。“实际施工人”的概念和制度来源于《最高院施工合同司法解释》第4条、第25条、第26条的规定，“实际施工人”是指在在施工合同无效的情况下实际履行施工义务的主体，即转包合同、违法分包合同和借用资质挂靠承包合同项下的承包方。目前法律、行政法规并未禁止施工企业以内部承包经营方式
“实际施工人”的法律概念存在于立法之外，由最高院司法解释创设，诞生至今十六年，对其相关适用问题争论不断。2021年最新实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》将与之相关的司法解释共两条，分别为第43条、第44条。注：其中第43条为原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（现已废止）第26条。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷
1. 挂靠关系中的实际施工人不能依据建工解释第二十六条向发包人主张权利，但作为工程的实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，其有权向发包人主张工程款。最高法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人
公房承租人与同居人和同住人的权利是不平等的。公房承租人以租用公房凭证所载明的房屋承租人为准。 公房的同住人必须是满足下列条件的人：一、在该处有本市常住户口；二、在该处已实际居住生活一年以上（特殊情况除外）； 三、在本市无其他住房或者虽有其他住房但居住困难。 结婚、出生可以不受上述居住一年和他处无住房条件的限制。 在遇到拆迁补偿的时候，承租人和同住人是平等享受动迁补偿政策。承租人、同住人享有的权利是
由于《司法解释》规定发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。因此，施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。《司法解释》第三条规定，而不应当向发包人提起诉讼。其次，不予支持。由于多数实际施工人是通过转包获得工程的，转包合同是无效的第一，确定已经支付的工程款和尚未支付的工程款,实际施工人提起诉讼前，应当了解发包人是否已经向合同相对方承包人支付了全部
工程被多次转包的，实际施工人能否要求所有转包人对工程款承担连带责任？阅读提示：在建设工程实务中，转包现象较为普遍，部分工程甚至被多次转包，而这又容易导致工程款付款情况不清、责任不明确。那么此时，实际施工人能否避开复杂的责任梳理，直接要求所有的转包人承担连带责任呢？本文通过一个案例揭示最高院对该问题的看法。裁判要旨工程项目被多次转包时，实际施工人要求与其无合同关系的转包人承担连带责任的，并无法律依据
实际施工人工程款优先受偿权的条件：1、建筑施工合同有效，是工程优先受偿权的基础和前提。2、建筑物不属于法律规定的不宜折价拍卖的。一般来说，不宜折价、拍卖的建设工程应有二类：（1）军事工程、保密工程、市政工程，（2）用于公益事业的建设工程如桥梁、道路、学校等。3、发包人没有按照规定支付价款。认定发包人没有按照规定支付价款，足以实施工程优先权的认定条件有三个：（1）发包人未付价款是特定的建筑工程价款，
通常情况下，如果遇到拖欠工程款的纠纷，有以下维权方式，首先双方就工程款支付问题协商一致，达成协议。如协商不成，则提起民事诉讼。也可以不经过协商直接提起民事诉讼。更多复杂的工程款项法律纠纷问题，建议咨询专业律师。
《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”应定性为连带责任。如果发包人和总承包人未就工程款纠纷进入仲裁、诉讼程序，实际施工人单独起诉合同相对人后，另案起诉发包人在欠付工程价款范围内支付工程款的，应予受理。根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算
导 言建设工程施工合同纠纷中，承包人因转包、违法分包建设工程而与实际施工人签订的建设工程施工合同为无效合同。在此种情况下，承包人与实际施工人约定的“管理费”是否可以得到法院支持？该问题在司法实践中存在不同观点。 观点一：参照合同约定说一、观点内容：建设工程经竣工验收合格时，尽管建设工程施工合同无效，工程价款仍应参照合同约定支付，“管理费”属于建设工程价款的组成部分，故应参照约定处理。转包方、违法分
层层转包下，实际施工人如何追责？ 在工程施工领域，挂靠、层层转包的现象是公开的秘密，这样导致在最底层的实际施工人往往没有多大利润空间，工程款被层层克扣后，实际施工人的权益无法得到保障，那么在实际施工人工程款被拖欠时，实际施工人能向前面的谁主张权利呢？ 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)理解与适用》一书在对第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的解读中，明确表态工程价款优先受偿权仅限于承包人，违法分包、转包的实际施工人不享有该权利。《民法典》基本延续了《合同法》的规定，并未赋予实际施工人工程款优先权。
关于实际施工人是否有工程价款优先受偿权的问题，由于法条中并未明确主张优先受偿权的“承包人”的范围且未明确禁止实际施工人享有优先受偿权，在此前的司法实践中是存在相反案例的，包括最高院也亦有不同判决。随着法律法规的完善，目前倾向认为有权主张优先受偿权的主体仅为与发包人签订建设工程施工合同的主体，法律法规赋予未与发包人直接签订施工合同的实际施工人的权利是有条件向发包人主张工程价款，并未包含优先受偿权也就
一、实际施工人如何维护自己的权利 实际施工人在维护自己权利时，首先要证明自己是实际施工人。 实际施工人应当签订书面的施工合同，明确工程范围，工程质量、工期和工程款等主要内容。虽然实际施工人签订的建设工程合同为无效合同，但是，合同中约定的内容仍然可以作为工程结算和分析过错责任的重要依据。 二、法律规定 如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条规定：“建
一、挂靠实际施工人如何讨薪1、挂靠实际施工人讨薪的方式：可以到法院起诉转包人或者发包人来讨薪。承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。2、法律依据：《民事诉讼法》第一百一十九条，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事
实际施工人是否享有工程款优先权
刚成年步入社会的子女，经济能力尚显不足，父母给予帮助虽为通常情形但并非必然义务，双方若因某些原因对该购房行为看法不一，法律上可能如何认定，本律师团队在此予以分析。1、该行为可能会被认定为系父母与子女之间的借贷行为。若有初步证据证明父母之女之间有借贷关系的内容，即使未约定还款期限、利息等具体权利义务，父母给付的购房款一般也宜认定为系父母向子女的借款。因为父母提供购房款的行为更多的带有资助性质，购房款
