“实际施工人”的法律概念存在于立法之外，由最高院司法解释创设，诞生至今十六年，对其相关适用问题争论不断。2021年最新实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》将与之相关的司法解释共两条，分别为第43条、第44条。
注：其中第43条为原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（现已废止）第26条。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》43条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
“实际施工人”诞生的关系基础有二，分别为“违法转、分包”及“挂靠” 。但是，司法解释43、44条只提到“转包”、“分包”，对于挂靠如何适用并未明确。
因此，实际施工人在起诉时，是否可以类比“转包”，同时起诉挂靠人及发包人，并要求其承担付款责任？【裁判观点】对上述问题，最高院在（2019）最高法民再329号再审判决书中给出了答案。
在原一审中，原告作为“挂靠人”，以“实际施工人”身份起诉承包人（“被挂靠人”）和发包人，要求二被告承担连带付款责任。
一审法院认为：原告与“承包人”之间系挂靠关系，故原告为案涉工程实际施工人，“承包人”应向原告支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，“发包人”应在欠付“承包人”工程款范围内承担连带责任。
“承包人”提起上诉，二审予以维持。后，“承包人”向最高院申请再审，最高院认为：
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。
但是，本案“承包人”系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决其承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。
“承包人” 作为被借用资质方，欠缺订立施工合同的真实意思表示，故其与发包人不存在实质性的法律关系。实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，故有权向发包人主张工程款。
最高院最终判决：驳回“实际施工人”要求“承包人”支付工程款的诉讼请求。发包人向“实际施工人”支付工程款。【律师分析】实际施工人的产生有两种：
1.通过“违法转、分包”关系而产生；
2.通过“挂靠”关系而产生。
上述两种“实际施工人”因法律关系基础不同，而法律主体身份不同。
（一）关于“违法转、分包”中的实际施工人
该情况下，存在两个施工合同关系：（1）发包人与承包人之间的施工合同关系；（2）承包人作为“转、分包”单位与实际施工人之间的施工合同关系。
司法解释43条赋予“实际施工人”突破合同相对性而向发包人直接主张权利，其法理，是基于第（2）个合同因违法而无效，故可突破合同相对性。
（二）关于“挂靠”中的实际施工人
该情况下，存在两个施工合同关系和一个挂靠合同关系：（1）发包人与承包人之间的施工合同关系；（2）承包人作为“被挂靠人”与实际施工人之间的借名挂靠合同关系（实践中签订书面挂靠协议，但亦存在只有口头约定而无书面协议）；
（3）发包人与实际施工人之间的事实上的施工合同关系。
对于第（1）个合同关系，正如最高院判决认定，因承包人缺乏真实意思表示而无效。
在此，需要指出的是，对于施工合同纠纷，合同无效并非意味着失权，即合同相对人仍有权依据无效合同主张工程款，对此司法解释有明确的规定。
对于第（2）个合同关系，并非施工合同专属现象，但凡是与资质相关的商业活动中，都可能涉及“挂靠”行为，该类合同的主要约定的内容为“出借资质”与“支付挂靠费”，故“被挂靠人”并不应当类比“转、分包人”而支付工程款。
另外，需要指出的是，《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》对于挂靠有具体的规定，主要涉及的是质量责任而非付款责任。
注：《建筑法》第66条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；
情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第7条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”
对于第（3）个合同关系，是工程项目的真正的施工合同关系，虽往往缺少书面协议，但因双方在订立与履行中形成了合同关系的意思表示而被依法推定为“事实合同关系”，该推定法律依据为《民法典》第490条第二款。
注：《民法典》第490条：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”
在此，需要指出的是，在事实合同成立的基础上，双方能否以发、承包人（被挂靠人）签订的书面合同作为结算依据，是缺乏相应法律规定的。
对此，上述最高院也并未予以确认，而是基于该案发包人未上诉的特殊性，以其对工程款数额无异议为由，直接以原审认定数额为依据。
因此，法院在认定工程款数额时，存在采用法定结算方式即“定额结算”的可能。
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1. 挂靠关系中的实际施工人不能依据建工解释第二十六条向发包人主张权利，但作为工程的实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，其有权向发包人主张工程款。最高法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人
建设工程施工合同纠纷中常见的“挂靠关系”，是指没有资质的公司、个人，借用有资质的建筑企业的名义，对外以该建筑企业为主体承接工程并签订施工合同的行为。在此情形下，实际投入人、材、机进行施工的个人、单位或其他组织，就是实际施工人和挂靠人，被借用资质的建筑企业，是被挂靠人。此类工程纠纷案件中，如果发包方未足额支付工程款，实际施工人是否可以向被挂靠人索要工程款呢？根据最高院建设工程合同纠纷司法解释第四十三
实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。
一、实际施工人可以告谁？（一）以转包人、违法分包人为被告提起诉讼；实际施工人与转包人、违法分包人之间存在合同关系，根据合同相对性原则，转包人、违法分包人应对其债务承担承认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。（二）以发包人为被告提起诉讼。实际施工人与发包人之间不存在直接合同关系，但为
【关键词】挂靠 转包 违法分包 实际施工人 工程欠款【文章作者】潘佳予 李旭博读前提示：《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规,在表述承包人概念时没有出现过“实际施工人”这一表述，“实际施工人”这一表述是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工司法解释一”）中创设的概念,意在表达无效合同中实际投入人工、材料、设备等进行实际施工的单位
通常情况下，如果遇到拖欠工程款的纠纷，有以下维权方式，首先双方就工程款支付问题协商一致，达成协议。如协商不成，则提起民事诉讼。也可以不经过协商直接提起民事诉讼。更多复杂的工程款项法律纠纷问题，建议咨询专业律师。
裁判要点 实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，故实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释》第二十六条要求被挂靠方承担支付工程款的责任，人民法院不应支持。但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款
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一、挂靠实际施工人如何讨薪1、挂靠实际施工人讨薪的方式：可以到法院起诉转包人或者发包人来讨薪。承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。2、法律依据：《民事诉讼法》第一百一十九条，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事
转包和违法分包涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利
一、实际施工人认定需要以无效施工合同为前提根据最高人民法院出台的《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》目前通认的一种观点认为：实际施工人主要有无效建设工程施工合同的承包人、包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。实际施工人的限制条件为其涉及的建筑工程施工合同必须无效，即若建筑工程施工合同本身就是合法的，承包方本身就具有合法的施工资质也没有非法转包等违法行为，那
实际施工人如何追讨工程款
工程多层分包情形下，实际施工人能否向总承包单位主张工程款？ 一、前言当下，建筑行业中多层分包情形普遍存在，如甲（发包人）将工程发包给乙（总承包单位），乙将工程转包或分包给丙（次承包人），丙又将其中部分工程或劳务再分包给丁（实际施工人），此种情形下，丁完成工程后向丙主张工程款自无疑问，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定主张发包人甲在欠付工程款范围内
案情简述：2014年，承包人A公司与发包人B公司签订《建设工程施工合同》（下称：施工合同），约定B公司将某改造工程第四标段工程发包给A公司，施工合同签订后，A公司将四标段603号楼、604号楼、605号楼、606号楼四栋楼的全部工程转包何某，由何某负责对外结算。后何某又将该工程转包给刘某、贾某施工。实际施工工程中，刘某将603号、604号楼的塑钢窗安装工程又转包给白某，贾某将605号楼、606号楼
一、实际施工人向总承包人直接主张工程款，现行法律依据不充分1. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释一》）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院
一、实际施工人如何维护自己的权利 实际施工人在维护自己权利时，首先要证明自己是实际施工人。 实际施工人应当签订书面的施工合同，明确工程范围，工程质量、工期和工程款等主要内容。虽然实际施工人签订的建设工程合同为无效合同，但是，合同中约定的内容仍然可以作为工程结算和分析过错责任的重要依据。 二、法律规定 如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条规定：“建
