一、实际施工人向总承包人直接主张工程款，现行法律依据不充分
1. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释一》）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（以下简称《建设工程司法解释二》）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
上述两部司法解释肯定了实际施工人对所有施工环节转包人、分包人的起诉权。相对于《建设工程司法解释一》中的“可以追加”，《建设工程司法解释二》进一步强化为“应当追加”。
但是，上述司法解释内容并未明确转包人或分包人对实际施工人的实体责任。
从解释条文原意分析，其主要目的是将施工环节的所有主体引入诉讼之中，以便理清各施工主体之间的关系脉线，有利于查清案件事实，特别是《建设工程司法解释二》强调必须“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”，此为发包人向实际施工人给付工程款的前置条件，如果转分包各环节的主体在诉讼中存在遗漏，则发包人是否欠款及欠款数额事实上将难以确认。
因此，最高法院司法解释此条规定实际施工人对各转包人、违法分包人诉权的价值重心在于程序，目的在于实现向发包人追索工程款，而非在实体上确定转包人、分包人的责任。
回归至本文探讨的多层转、分包情境，实际施工人与总承包人之间并无直接合同关系，因上述司法解释并没有明确规定总承包人的责任承担，因此不能作为实际施工人向总承包人追索工程款的法律依据。
2. 司法实践中，对于建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，认可实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的观点值得商榷。
连带责任系民事责任中最为严苛的形态，一般应有当事人自愿约定或由法律明文规定后方可适用，故而，发、转、分各方承担连带责任缺乏充分的上位法律依据。
况且，在最高法院《建设工程司法解释二》实施之后，确立发包人对实际施工人承担的应当是确定欠款数额之内的直接责任、单独责任以及最终责任，而非连带责任或补充责任。
发包人向实际施工人支付之后，该部分债务即在发包人至实际施工人之间各环节的主体之间消灭，并不产生另行追偿的权利义务。
二、实际施工人向总承包人直接追索工程款，违反了合同相对性，加重了总承包人负担，可能会导致多层转分包的各主体权益严重失衡
1.合同相对性是合同法律关系的基础，无法律特别规定不能随意突破。在多层转分包关系中，各层法律关系仍然相对独立，与实际施工人产生直接合同关系的是次承包人。
有观点认为，使用“实际施工人”的概念本身就意味着“实际施工人”参与的施工合同无效，合同无效后，其相对性即弱化，实际施工人向上层环节主体主张权利的障碍即消失。
然而，上述该观点并无任何法理依据，属于对合同相对性原则寻求突破的不当解读。
况且，按此逻辑也会进入法律对实际施工人这类无效合同当事人保护程度反而高于有效合同当事人的不当境地。故合同无效与否，并不影响合同关系的相对性。
实际施工人向其相对方即次承包人主张工程款仍应是主要的渠道。
2.发包人、总承包人的主体身份是面向工程整体而认定，不能位移，不能相对认定。《建设工程司法解释一》、《建设工程司法解释二》的“发包人”，无论从建设工程实践，还是司法解释条文本意，只能严格理解为建设工程的业主，不能以下游转分包主体的视角，扩大认定总承包人等上游主体为“相对发包人”。
法律特别赋予实际施工人向发包人主张权利的路径，其缘由一方面基于对弱势农民工群体的权益保护，更重要的理论根基，在于发包人系实际施工人对工程投入巨大劳力、财物的最终受益人，即使跳出合同之债，从不当得利之债角度亦有其相当的合理性。
而总承包人与发包人情境则完全不同，其与实际施工人之间既不存在合同关系，也非实际施工人创造工程利益的最终获得者，甚至有时同样是利益受损者。
因此，根据公平原则及权责一致原则，不宜参照或比照发包人的主体身份对总承包人进行义务的设定。
3.总承包人的合同抗辩权应当受到尊重。总承包人与其合同对方即次承包人之间的转分包合同，不论合同效力如何，双方履行中可以依照或参照合同约定的定价模式、结算方式、签证、付款进度、履行期限及条件等进行对抗，双方权益围绕着合同约定可以相对平衡。
实际施工人追索工程款诉讼中，出于充分保护自身权益的考虑，几乎无一例外地主张次承包人、总承包人承担连带付款责任，对两者之间合同的内容、权利义务约定则完全无视。
在此情形下，诉讼重心常常仅围绕对实际施工人权利审查而进行。由于不存在合同关系，总承包人往往对实际施工人的信息掌握不充分。
笔者之前审理的个别案件中，总承包人完全不知晓次承包人将工程再分包，其对实际施工人的姓名、施工内容、完成工程量等情况一无所知。
此时，总承包人对实际施工人权利主张难以进行实质的对抗，其合同抗辩权遭到削弱，在次承包人下落不明或拒不出庭的情形下这种问题尤为突出。
基于此节，认定总承包人向实际施工人承担连带付款之责，一定程度上有违公平原则，是在合同之外加重了总承包人负担，同时不合理地减轻或免除了次承包人的负担，甚至有引诱次承包人与实际施工人恶意串通的可能，造成各方当事人权益的失衡。
三、特定条件下，实际施工人可以另行基于代位权向总承包人主张权利
根据《合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。
建设工程中，总承包人拖欠次承包人工程款，且次承包人怠于行使追索权利，实际施工人可以适用上述代位权制度，向总承包人主张工程款。
《合同法解释一》第十一条规定，代位权诉讼应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法。（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。
（三）债务人的债权已到期。（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。有观点认为，分包合同因违反禁止性规定应属无效，实际施工人根据无效合同提起代位权诉讼，则违反《合同法解释一》第十一条第一项规定。
笔者不认同此观点，简单的道理，合同即使无效，当事人之间仍然会产生相应的权利义务，法律对于合同效力的否定性评价，并不是检验合同当事人权利义务是否合法的标准。
回归本文问题，多层转分包工程中，只要实际施工人、次承包人、总承包人三方之间层层存在到期应付款，次承包人又无正当理由怠于向总承包人追索欠款，实际施工人行使代位权的条件便完全具备（建设工程领域基本不存在不能转让的专属权利，此条件可以忽略）。
但是，对于实际施工人而言，代位权是依附于其对方债务人的债权而生，其行使权利应以次承包人的债权为限，且只能向上溯及一层，只能局限三方主体、两层法律关系之间，不能越层行使。
如果存在三层以上甚至更多层次的转分包，最终端的实际施工人代位权将无法再触及总承包人。需要说明的是，《建设工程司法解释二》第二十五条确定的对发包人代位权诉讼，与本节所述依据《合同法》第七十三条对总承包人代位权诉讼的适用主体条件有所区别。
《建设工程司法解释二》第二十五条适用于仅存在发包人、承包人、实际施工人三方主体，价值重心在于实际施工人可以代位承包人直接追索发包人，进而主张建设工程优先受偿权，该规定不适用于本文所述的多层转分包情形。
综上所述，总承包人与发包人在建设工程中地位不同，实际施工人虽然可以将总承包人作为适格被告引入诉讼，但现有法律未明确规定总承包人对与之无合同关系的实际施工人负有付款的连带责任。
实际施工人向其合同相对方主张权利或依据最新《建工司法解释二》第二十四条向欠款发包人主张权利仍应作为主要路径。特定条件之下，实际施工人可以提出代位权诉讼主张总承包人承担责任。
建筑行业中工程多层转包、分包现象普遍存在，此情形并不限于发包人、承包人、实际施工人三方主体、两层法律关系。例如甲（发包人）将工程发包给乙（总承包人），乙将工程转包或分包给丙（次承包人），丙又将其中部分工程或劳务再分包给丁（实际施工人）。丁完成施工内容之后（以施工工程质量合格为前提），向合同相对人丙主张权利自无疑义，其依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条
工程多层分包情形下，实际施工人能否向总承包单位主张工程款？ 一、前言当下，建筑行业中多层分包情形普遍存在，如甲（发包人）将工程发包给乙（总承包单位），乙将工程转包或分包给丙（次承包人），丙又将其中部分工程或劳务再分包给丁（实际施工人），此种情形下，丁完成工程后向丙主张工程款自无疑问，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定主张发包人甲在欠付工程款范围内
【关键词】挂靠 转包 违法分包 实际施工人 工程欠款【文章作者】潘佳予 李旭博读前提示：《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规,在表述承包人概念时没有出现过“实际施工人”这一表述，“实际施工人”这一表述是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工司法解释一”）中创设的概念,意在表达无效合同中实际投入人工、材料、设备等进行实际施工的单位
层层转包下，实际施工人如何追责？ 在工程施工领域，挂靠、层层转包的现象是公开的秘密，这样导致在最底层的实际施工人往往没有多大利润空间，工程款被层层克扣后，实际施工人的权益无法得到保障，那么在实际施工人工程款被拖欠时，实际施工人能向前面的谁主张权利呢？ 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包
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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释一》）第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定了两款内
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