华瑞兴文章：工程层层转包 实际施工人向谁主张权利
魏济民 姚石
案情介绍：
朱某是一名“包工头”，带领十几个工人常年转场于各个工地之间承包工程换取生计，赚取少量的利润。他所做的工程多数是由朋友或朋友的朋友介绍过来的。
通常来说如果大家都按规矩办事，一般不会产生纠纷，这是建筑行业的“江湖”。而常在河边走，难免有失手的时候。中间人不守规矩，拿到工程款失联了，这就害苦了这位包工头，手下的工人追着他要劳务费，情急之下只好找到律师事务所寻求法律帮助。
朱某与本文被告林某于2017年11月2日签订《基坑支护工程施工协议》，该协议约定：将甲方（林某）承接的“广州番禺区某城F2-2地块基坑支护”中喷砼部分分包给乙方（朱某）施工；
承包方式为包工包料，乙方负责施工机具、工人；合同价款计算方式为75元/㎡，按实际发生的工程量计算工程款。
2017年12月22日，朱某完成施工，经现场技术负责人曾某（系某建设公司员工）确认了总喷锚工程量为4874平方米。
根据《基坑支护工程施工协议》的约定，林某应当于工程完成后（即2017年12月22日）向原告支付工程款总计365550元。
但是，经原告多次催告，林某只在2018年2月15日和2018年5月4日分别支付了3万元工程款，至今尚欠305550元工程款未支付。
经了解，曾某是某建设公司员工，广州番禺区某城F2-2地块基坑支护工程为某建设公司分包给林某。
我方代理律师根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求违法分包单位某建设公司、总承包单位某工程公司和发包方某房地产开发公司对欠付工程款承担连带责任。
本案的意义在于，以实际施工人的地位起诉不具有直接合同关系的建设公司、总承包单位和发包人是得到法律认可的。
法条链接：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《解释》）第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
争议焦点分析：
1、实际施工人能否起诉与其无合同关系的的发包人、承包人、转包人、违法分包人等，实际施工人是否有诉权？
2、朱某能否突破合同相对性要求发包方、承包方、转包方承担欠付工程款范围内的连带偿付责任。
关于第一个争议焦点，法律规定，实际施工人起诉无合同关系承包人、转包人、违法分包人，人民法院应当依法受理。
在分析第二个争议焦点前先来解释一下什么是“实际施工人”。我国《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，均没有出现过“实际施工人”的表述。
“实际施工人”是《解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等。
包括：借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。
实践中通俗所称的“不具有建筑施工资质的施工队”、 “包工头”等均属于实际施工人的范围。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。
再来解释一下发包人的概念。发包人通常又称发包单位、建设单位或业主，如何理解《解释》第二十六条第二款发包人的范围，事关实际施工人可以向哪些发包人主张权利。
一种观点认为，第二款所指的发包人，是静态的绝对的，仅为建设工程的建设单位。第二种观点认为发包人是动态的相对的，建设单位、总承包人、转包人、违法分包人均可能是发包人。
例如，总承包单位相对于建设单位而言，建设单位是发包人，总承包单位是承包人。但是总承包单位相对于其下手承包人而言，他就是发包人。
观点展示：
由于对发包人地位理解的不同，实践中各地有两种审判思路。
观点一：按照最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在2015年12月24日第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，“对于建设工程司法解释第二十六条规定，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
观点二：《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》会议纪要中第23条认为，对于层层转包或违法分包导致合同无效的情形，所有前手的转包人、违法分包人对工程欠款向实际施工人承担连带责任，如能证明已付清则可以相应免除，实际上也是突破了合同的相对性。
承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。
在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。同理，假设发包人将工程款全部给付给合同相对方。
而承包人、违法分包人、转包人中的一方没有向实际施工人支付相应的工程款。那么相应欠付工程款的责任主体也应当对实际施工人承担责任，这是江苏省高院的审判逻辑。
总结分析：
在建设工程领域，存在五大乱象，即违法发包、非法转包、违法分包、挂靠、黑白合同。而实际施工人工程款中占较大成分的比例是劳务人员的工资，农民工工资欠付容易引发社会矛盾。
因此最高院关于建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条在一定程度上突破了合同的相对性原则，赋予了实际施工人的起诉权，目的是解决拖欠农民工工资的问题。
遗憾的是，《解释》第26条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。
而该《解释》并未明确说明同样作为被告方的承包人、转包人、违法分包人需不需要在欠付工程款内承担责任。这导致在法律适用的尺度上各地存在差异。
就这一问题笔者查阅广东省部分判例，目前广东省的审判思路和最高院的思路保持一致，即如发包人证明不存在欠付工程款，那实际施工人只能依据合同相对性原则去主张债权。
工程层层转包下施工人受伤谁担责？河南内乡法院：无相应资质承包方担主责，转包方承担连带责任提供劳务者在工作时受伤，应当按照劳动关系向用人单位要求工伤赔偿，还是按照劳务关系向雇主主张侵权责任？近日，河南省内乡县人民法院审理了一起提供劳务者受害责任纠纷案件，被告王某作为雇主未给雇员提供安全工作条件被判承担主责，被告某机井队将工程转包给无相应资质的承包人被判承担连带赔偿责任。基本事实2020年4月，李某受
律师观点分析一、案情：某公司将一生活污水治理工程转包给邬某某和戴某某，邬某某和戴某某又将该工程转包给徐某某，工程由徐某某实际施工完成，竣工2年后邬某某与戴某某仍欠徐某某51万余元的工程款未支付，徐某某将邬某某、戴某某和某公司一起告上法庭，要求三被告承担连带支付责任。本案经过一审、二审，最终徐某某要求邬某某、戴某某承担连带支付责任被支持，要求某公司承担连带责任的诉请被驳回。二、点评：合同相对性仍是处
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工程被多次转包的，实际施工人能否要求所有转包人对工程款承担连带责任？阅读提示：在建设工程实务中，转包现象较为普遍，部分工程甚至被多次转包，而这又容易导致工程款付款情况不清、责任不明确。那么此时，实际施工人能否避开复杂的责任梳理，直接要求所有的转包人承担连带责任呢？本文通过一个案例揭示最高院对该问题的看法。裁判要旨工程项目被多次转包时，实际施工人要求与其无合同关系的转包人承担连带责任的，并无法律依据
可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人(最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要)法律问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第四十三条规定的实际施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？法官会议意见《建工解释一》
一、结论私刻分包人印章涉及的刑事犯罪案件与实际施工人主张工程款的民事案件不属于同一法律关系，虽两案有关联关系，但在没有确切证据证明民事案件应以刑事案件处理为前提的情况下，民事案件应继续审理。二、法律规定《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》 第一条 同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实,分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的,经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开
律师观点分析A与B签订了建设工程合同，A为发包方，B为承包方，后C挂靠B进场施工。待施工结束，C向A主张权利，A以与C无合同关系，并且案涉工程还未进行审计，付款条件未成就为由，不予结算。后，C诉至法院，要求A支付涉案工程款，并确认C对该工程款享有优先权。法院最终判决，要求A向C支付工程款，但对优先权的确认不予支持。梁律师观点：为保护实际施工人的合法权益，《最高法关于建设工程纠纷的司法解释》明确规定
1.挂靠关系中的实际施工人不能依据建工解释第二十六条向发包人主张权利，但作为工程的实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，其有权向发包人主张工程款。最高法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或
裁判要点 发包人明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程的情形下。形式上存在两个法律关系，发包人与承包人之间的建设工程施工合同法律关系，该法律关系因双方虚假意思表示应为无效；承包人与实际施工人之间出借资质的法律关系，出借资质的承包人主要承担违反《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的行政责任和《建筑法》第六十六条规定的因承揽工程不符合规定的质量标准造成损失与
《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工
最高法院：工程项目部对外签订协议行为效力的认定诉讼攻略 律法实务库 昨天郑勇 李雪莹 I 作者第二巡回法庭 I 来源编者按：为切实加强社会主义法治宣传，着力践行以公开促公正的理念和“谁执法谁普法”的要求，及时展现第二巡回法庭审判工作动态，二巡微信公众号增设“每周一案”专栏。自2020年6月起，每周发布一个本庭审结的典型案例摘要，梳理裁判要旨，简介基本案情，既为巡回区地方法院提供裁判指引，也为法律从
正 文裁判要旨本案承包人将工程转给蒋某内部承包，蒋某又将部分工程转给许某施工。许某将发包人、承包人与蒋某作为共同被告起诉，法院认定作为违法分包人的蒋某及发包人承担支付工程款及利息的处理结果并无不妥。而承包人与实际施工人之间并没有合同关系，因此实际工人无法依照合同向其主张案涉工程款及利息。中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申1358号再审申请人（一审原告、二审上诉人）
问：律师，您好，我有个问题要向您咨询，有个项目在转包到我手里，约定了8个点管理费，现在工程出现问题，结算困难，我作为实际施工人，转包人并未实际参与施工，我能否拒绝支付管理费？答：这个问题很复杂。目前也是有很大争议，目前大致可以分为几种情况，我通过相关判例，我给你分析一下。一：被挂靠人、转包人、违法分包人未提供管理的，其不能主张管理费。根据新建设工程施工合同第一条规定建设工程施工合同具有下列情形之一
裁判要旨实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并无法律、法规规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人享有该项权利。因此，本案实际施工人主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据。案例索引《吴道全、重庆市丰都县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审案》【（2019）最高法民再258号】争议焦点实际施工
前言：在层层转包或违法分包情形下，总包人、转包人、违法分包人对实际施工人承担何种责任，法律以及司法解释均没有明确规定，导致司法实践中观点和判决不一。笔者通过对判例进行搜索，总结起来有如下三种观点：第一种观点认为应在欠付范围内承担付款责任。持这种观点的理由是在层层转包或违法分包的情形中，总包人、转包人、违法分包人相当于发包人的地位，可以按照司法解释第二十六条第二款的规定在欠付工程款的范围内承担责任。
最高法 ：实际施工人诉发包人、违法分包人/转包人管辖问题的6个裁判要旨作者 | 李燚律师 南京律协建设工程委员会副主任声明：本公号专业分享转载来自：最高院、各院校教授、各地方法院、大咖律师等实务文章及指导性裁判案例，帮助各建设施工单位、房地产企业在实践中遇到疑难问题提供相互学习交流平台。欢迎大家转发！版权归原作者，本号保持中立，严禁本号所发的文章作为其他商业用途。若来源标注有误及侵权请后台留言则
实际施工人与转包方签订的《项目经济责任书》中约定，业主支付的工程款，转包方按实际完成工作量扣除管理费、税费、履约保证金等。由于上述管理费系转包方违法转包案涉项目所收取的费用，原审判决认定该费用应当予以收缴，并无不当。涉案《工程项目责任经营承包合同书》因非法转包而无效，此时如对管理费不予扣除，则会出现当事人在合同无效情形下所获利益大于合同有效时所获利益。故综合本案情况，二审在认定天筑公司欠付王贺工程
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《建工解释（一）》)第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条规定的“
建筑施工企业在承包工程后，往往由于自己并无相应的施工队伍和施工能力，将工程以内部承包等方式转包给实际施工人，以谋求不正当利益。为了掩盖双方工程转包的事实，施工企业一般会设立工程项目部，刻制项目部印章。双方签订的协议由于违反法律和行政法规的强制性规定而无效。实际施工人为了完成工程项目，向第三人借款，同时在担保人处加盖了项目部印章，若借款实际用于工程，考虑到施工企业实际分享了该借款利益，从公平原则和
