建筑工程答疑（二十五）——违法转包能否收取实际施工人管理费？

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问：律师，您好，我有个问题要向您咨询，有个项目在转包到我手里，约定了8个点管理费，现在工程出现问题，结算困难，我作为实际施工人，转包人并未实际参与施工，我能否拒绝支付管理费？

答：这个问题很复杂。目前也是有很大争议，目前大致可以分为几种情况，我通过相关判例，我给你分析一下。

一：被挂靠人、转包人、违法分包人未提供管理的，其不能主张管理费。根据新建设工程施工合同第一条规定建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

若被挂靠人、转包人、违法分包人未提供管理，其相对方自行或委托第三人承担了相应的管理职责，故不存在“行为人因该行为取得的财产”的情形；

被挂靠人、转包人、违法分包人未提供管理，也不存在由此受到损失的情况；所以不能主张管理费。

第二种情况：被挂靠人、转包人、违法分包人提供管理的，法院会酌定管理费。根据建设工程施工合同司法解释第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

在合同无效的情况下，被挂靠人、转包人、违法分包人与其相对人签订的建设工程施工合同无效，但其确实参与管理或投入资金，若不能主张管理费，则会对其造成严重损失。

故法院也会酌定管理费用。当然转包方应对此承担举证责任。