建设工程司法解释二（25）|实际施工人的代位诉讼权

北京资深工程律师 张仁藏

【引言】《建设工程司法解释二》历经十稿，终于出台，其解释主要涉及合同效力与处理、开工时间、工期顺延、工程质量责任承担、工程合同价款结算、工程造价鉴定、优先受偿权、实际施工人权利保护等多方面问题。

本头条号将逐条对司法解释进行解读，以期与大家共同学习进步。

【条文】

第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

【案例指导】

以最高人民法院审理的“冯元诉重庆市长寿农村投资发展有限公司等建设工程施工合同纠纷案”为例，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

本案冯元诉请主张顺鹏公司与之结算不能成立，因为结算主体系长寿农投公司与顺鹏公司，但冯元如有证据证明顺鹏公司怠于结算行使债权，在符合前述关于代位权规定的情况下，可得另案向长寿农投公司主张代位行使债权。

张律师解读

债权具有相对性，原则上债权人只能向债务人主张权利。本条规定与《建设工程司法解释二》第二十四条规定有相通之处，二者均是对合同相对性的突破，都涉及实际施工人、转包人或者违法分包人及发包人三方当事人的两个法律关系。

但两者也存在不同之处，本条规定实际施工人可代为行使的转包人或者违法分包人对发包人的债权并不限于建设工程价款债权，本条规定是将实际施工人对发包人的请求权引入到代位诉讼的法律框架之内，而《建设工程司法解释二》第二十四条是关于实际施工人权利保护的特殊规定。

最高人民法院王毓莹、陈亚法官在《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）>逐条解读》一文中认为，这两种路径各有优劣，提起代位权诉讼的条件比较苛刻，但能主张建设工程价款优先受偿权，而直接起诉发包人的条件相对比较简单，但不能主张建设工程价款优先受偿权等。

两种路径，实际施工人可以择一而用，也可以在前一条路径行不通时再选择另一条路径，但不能同时选择两条路径。

一、实际施工人提起代位诉讼的条件

《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《合同法司法解释一》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

根据上述规定，实际施工人提起代位权诉讼的条件具体如下：

其一，实际施工人对转包人或违法分包人享有合法债权。建设工程的质量安全是建设工程司法解释和司法政策价值取向中的第一位。

基于此，即使转包合同或者违法分包合同因违反法律的禁止性规定而无效，但只要实际施工人完成的建设工程质量合格，根据《建设工程司法解释一》第二条的规定，其亦可

请求转包人或者违法分包人参照合同约定支付工程价款。

其二，转包人或违法分包人怠于向发包人行使其到期债权，对实际施工人的合法权益造成了损害。《合同法司法解释一》第十三条规定，合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。判断转包人或违法分包人是否存在怠于向发包人行使其到期债权的情况，关键在于看其在债权履行期届满后是否行使权利。

换言之，只要转包人或违法分包人已经行使其权利，实际施工人则不得再行使代位权。

其三，转包人或违法分包人对发包人的债权已到期。在实际施工人对发包人提起的代位权诉讼中，若转包人或违法分包人对发包人的债权未到期，发包人可以此提出抗辩，对抗实际施工人的代位权。

其四，转包人或违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。《合同法司法解释一》第十二条规定，合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

在建设工程中，作为建筑施工企业的转包人或违法分包人，其债权不属于专属于其自身的债权，故实际施工人可代位行使。

二、本条规定不适用层层转包、违法分包的情况

实际施工人行使代位权诉讼，是基于转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，言下之意，就是与实际施工人签订合同的转包人或违法分包人，必须与发包人具有施工合同关系，即从实际施工人到发包人之间存在“两层合同关系”，第一层实际施工人与转包人或者违法分包人之间的债权债务关系，第二层合同关系在转包人或者违法分包人与发包人之间的债权债务关系。

如果转包人或违法分包人与发包人没有合同关系，那实际施工人就不得直接代位向发包人提起诉讼。在层层转包、违法分包中，是存在“多层合同关系”的，实际施工人的合同相对方即“前手”转包人或违法分包人是没有与发包人直接发生合同关系的，不具有合同相对性，所以层层转包、违法分包中的实际施工人无法适用本条司法解释规定直接向发包人提起代位权诉讼。

三、实际施工人行使代位权的法律后果

《合同法司法解释一》第二十条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

因此，如果人民法院支持实际施工人向发包人提起的代位权之诉，应当判决发包人直接向实际施工人履行清偿债务。发包人向实际施工人履行清偿债务义务后，发包人与转包人或者违法分包人之间债权债务以及实际施工人与转包人或者违法分包人之间债权债务的相应部分均消灭。

同时，根据《合同法司法解释一》第二十一条规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。

故实际施工人代转包人或者违法分包人的位向发包人行使债权，既不能超过其对转包人或者违法分包人享有的债权，也不能超过转包人或者违法分包人对发包人享有的债权。

延伸解读

1.人民法院可以追加转包人或者违法分包人为第三人

为查明债权人、债务人和次债务人三方之间的权利义务，《合同法司法解释一》第十六条第一款规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

一般认为，该条规定实际明确了债务人必须作为无独立请求权的第三人参加代位权诉讼。因为只有在债务人必须参加诉讼而实际上未参加时，才存在追加问题。

债务人是债权人与债务人之间的法律关系、债务人与次债务人之间的法律关系的联结纽带，对于查证两个法律关系的事实和代位权诉讼能否成立都具有重要意义，故将其作为诉讼主体，既方便法院查清案件事实，作出正确裁判，也可以保障债务人在代位权诉讼中维护其合法权益。

因此，实际施工人在对发包人提起的代位权诉讼中，未将转包人或者违法分包人列为第三人的，法院可以追加转包人或者违法分包人为第三人。

同时根据《民事诉讼法》第一百四十条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。

即转包人或者违法分包人被追加为第三人后，向发包人提起请求履行债务的诉讼请求的，人民法院可以合并审理。

2.实际施工人向发包人提起代位诉讼的管辖法院

因此种情形下，实际施工人代位之诉的债权源于施工合同无效后的折价补偿，从债权属性看应适用专属管辖。最高人民法院民事第一审判庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》书中认为，应适用专属管辖。

原因在于，《民事诉讼法》和《民事诉讼法司法解释》关于专属管辖的规定，优先适用于《合同法司法解释一》关于代位权诉讼由被告所在地管辖的规定。

【相关法律法规链接】

《合同法》第七十三条，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

《合同法司法解释一》（法释〔1999〕19号）第十一条，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

《合同法司法解释一》（法释〔1999〕19号）第十三条，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

《合同法司法解释一》（法释〔1999〕19号）第十八条，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

《合同法司法解释一》（法释〔1999〕19号）第二十条，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

《建设工程司法解释一》（法释〔1999〕19号）第二十五条，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

《建设工程司法解释一》（法释〔1999〕19号）第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【律师简介】

张仁藏，北京市大成律师事务所合伙人，北京大学法律硕士。中国法学会会员、北京市律师协会会员、北京不动产法学学会会员、中国中小企业协会理事、北京律师协会京津冀研究会会员、北京朝阳区律协宣联委副秘书长、中国致公党北京东城区委社会与法制委员会副主任，中国百强大律师、太原仲裁委员会、威海仲裁委员会、荆门仲裁委员会、肇庆仲裁委员会仲裁员。

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