北京资深建设工程律师 张仁藏
【引言】《建设工程司法解释二》历经十稿，终于出台，其解释主要涉及合同效力与处理、开工时间、工期顺延、工程质量责任承担、工程合同价款结算、工程造价鉴定、优先受偿权、实际施工人权利保护等多方面问题。
本头条号将对司法解释进行解读，以期与大家共同学习进步。
【条文】
“第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”
【分析】
以浙江省宁波市鄞州区人民法院审理的“某公司装饰装修合同纠纷案”为例。被告作为缺乏施工资质的自然人借用有资质的某公司名义与原告签订装饰装修合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，缺乏资质的单位或者自然人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
某公司应当对施工质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，原告可直接向某公司主张赔偿责任。
【张律师解读】
《建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者自然人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。挂靠行为是一种违法行为，挂靠人与被挂靠人之间的关系不应受到法律保护。
本条是关于出借和借用资质的单位应当对出借资质造成的损失承担连带责任的规定。
一、对赔偿范围的理解
本条强调了赔偿的范围限于因出借资质造成的损失，且损失需要与借用资质行为存在因果关系，否则不能要求出借方与借用方承担连带赔偿责任。
具体而言，发包人应举证证明发生的工程质量不合格等是因挂靠人借用资质原因造成，而非其他原因导致。但根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）逐条解读》一文中来看，一般来说，如果出借人没有出借资质，借用人就不可能得到实际承包工程的机会，故对于工程质量欠缺导致的损失发生很难说不是因为出借资质造成的。
由此可推知，虽然限定在因出借资质造成的损失，但适用中可能也会扩大。
二、借用资质挂靠的识别与认定
建筑行业中的挂靠经营行为，主要是指没有相应资质或者建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。
根据《建筑法》第二十六条规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他形式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属于借用资质或者资质挂靠的行为。
由于借用资质的挂靠的现象在我国建筑市场长期存在，表现形式各种各样，因此要准确判断借用资质的挂靠行为并非易事，司法实践中主要从司法层面与行政管理层面进行认定。
从司法层面看，尽管各地高院在认定“挂靠”行为时不尽相同，但主要特征可归纳为两个核心要素：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；
二是挂靠人为了规避资质许可的限制，而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。至于被挂靠单位是否收取“管理费”、“挂靠费”等费用不是认定“挂靠”行为的要素之一；
从行政管理层面看，2019年1月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个体以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个体借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。本条司法解释将《建设工程司法解释一》“没有资质”变为“缺乏资质”，从内涵上试图涵盖借用资质的各种纠纷情形。
三、借用资质挂靠情形下的责任承担
连带责任是法律直接规定的责任形态，责任主体之间承担连带责任必须有明确的立法依据。根据《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或个体承担连带赔偿责任。
该规定主要考虑挂靠给工程质量带来的安全隐患，由于资质不合格、转包、违法分包等行为，使得工程质量安全的责任约束降到了最低限，由此引发安全事故，危及人民生命财产安全，故规定挂靠人与被挂靠人应当对工程质量损失承担连带赔偿责任。
对于其依据的法理基础，最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院〈建设工程施工合同司法解释（二）〉理解与适用》书中认为，“因挂靠人借用资质致施工合同无效时的发包人损失，当可归属于被挂靠人与挂靠人共同对发包人实施侵权造成损害的情形。
根据《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”即认为挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任的法理基础是共同侵权。
【延伸解读】
1.除“建设工程质量不合格”造成的损失外，是否还包括其他损失？
本条中明确发包人请求出借方与借用方对“建设工程质量不合格”等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
那么除建设工程质量不合格产生的损失外，是否包括其他损失？最高人民法院民一庭负责人就《建设工程司法解释二》答记者问中指出，建筑施工企业出借资质造成的损失主要包括建设工程质量不合格、工期延误等损失。
只要损失是由出借资质造成的，发包人就有权请求借用资质的单位或者个体与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。因此，除工程质量不合格造成的损失外，也包括其他由出借资质造成的损失。
2.挂靠人与被挂靠人的内部责任如何划分？
根据《建筑法》第六十六条规定，在工程质量争议中，挂靠人与被挂靠人对发包人共同侵权，承担连带赔偿责任，赔偿后就内部责任上可以看作是按份责任。
因承包合同的权益实际上由挂靠人享有，义务实际上也是由挂靠人承担，而被挂靠人取得的收益只是管理费，故可以考虑在收取管理费得范围内承担按份责任。
如果“发包人明知”存在挂靠关系，也明知挂靠人只是出借资质，则实际上发包人与挂靠人形成事实上的建设施工合同关系，发包人存在过错，应当承担一定的过错责任，不宜单独保护发包人的利益。
此时，被承包人仍应当在收取管理费的范围内承担责任，对发包人仍应当承担连带责任。另外，对于“发包人明知”的事实应当结合当事人的举证情况综合判断。
由于挂靠行为具有极强的隐蔽性，对于“发包人明知”的事实的举证责任属于挂靠人或者被挂靠人。
【实务建议】
发包人与承包人签订《建设工程施工合同》时，可明确约定承包人存在借用资质等挂靠行为，对于被挂靠人与挂靠人对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失，被挂靠人与挂靠人应当对合同无效造成的全部损失承担连带赔偿责任。
同时，建筑施工企业应注意区分转包、违法分包以及挂靠的区别，加强对印章、证照的管理，避免因管理不善造成被认定为挂靠的风险，同时建议建设施工企业应严格遵守法律规定，禁止对外出借资质，否者一旦出现工程质量等问题，将得不偿失。
【条文法律法规链接】
《民法总则》第一百七十八条第三款，连带责任，由法律规定或者当事人约定。
《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
《建筑法》第六十六条，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；
情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个体承担连带赔偿责任。
《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第九条 本办法所称挂靠，是指单位或个体以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第十条，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个体借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
【律师简介】
张仁藏律师
张仁藏，（律师执业许可证号11101200910985236）北京大成律师事务所合伙人，北京大学法律硕士。中国法学会会员、北京市律师协会会员、北京不动产法学学会会员、中国中小企业协会理事、北京律师协会京津冀研究会会员、北京朝阳区律协宣联委副秘书长、中国百强大律师。
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