《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释一》）第四十三条规定：
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
该条规定了两款内容，第一款以合同相对性原理为依据，指出实际施工人可以直接要求自己的前手交易主体（转包人、违法分包人）承担工程款支付责任。
第二款包含两层意思：
第一层意思解决诉讼主体的问题，实际施工人若直接起诉工程的发包人（建设单位），则必须追加自己的前手交易主体（转包人、违法分包人）进入诉讼；
第二层意思是，实际施工人主张的工程款数额，须待查明发包人欠转包人或违法分包人的价款数额后，发包人在该数额范围内向实际施工人承担付款责任。
实践中有与此相关的问题，有两个比较突出：
01多层转包情形下，除了发包人，总承包人、次承包人、各层转包人是否应对实际施工人承担付款责任？
上述第四十三条规定的“发包人”，在实践中其身份存在异议，即除了“建设单位”是当然的“发包人”之外，总承包人等转包人能否成为特定情形下的“发包人”，实践中观点不一。
例如：
A公司是建设单位，将工程发包给总承包人B公司，B公司又转包给了C公司，C公司又转包给了D公司，D公司又转包给了E公司，最终由E公司实际完成施工，工程质量合格。
A→B→C→D→E
在E公司起诉索要工程款时，D公司是其前手。按照上述第四十三条的规定，D公司的前手C公司，是D公司的发包人，若E公司直接将C公司与D公司起诉，C公司在一定程度上也是符合该规定中“发包人”身份的，并且C公司也确实存在对D公司的付款义务。
那么，BC这两个公司，应不应当按照《建工司法解释一》第四十三条规定承担责任？笔者认为是应当承担的。理由如下：
1.D公司欠付E公司工程款的原因，ABC三个公司都有可能存在责任，所有未按约定付款的责任主体，均有义务向自己的后手履行付款义务。
在工程款的支付过程中，当A公司将款项付出，BCD 三家公司都有可能截留而拒不向下支付。E公司主张工程款，转包人是D公司，D公司之前的所有前手ABC公司，均需被认作“发包人”进入诉讼，以便查明实际欠付后手的款项。
最终实现，让实际上应付而未付款的“发包人”承担付款责任。
2.若不要求BCD三个公司进入诉讼，必然导致中间的款项核算无法完成，未付款的数额无法查清。
工程款支付情况，只有参与交易的双方才清楚，且实践中也经常存在双方因为已付工程款数额问题争执难平。如果不要求BCD三家公司参与诉讼，只将发包人锁定为A，盯着A公司要求付款，实际上在操作层面是行不通的。
BCD三家公司为了自身利益，通常也不会同意A公司直接与E公司结算。
3.要求ABCD四家公司全部对E公司承担付款责任，亦符合权利义务相一致的要求。
转包合同中，关于工程价款计算均有不同，实践中必然是层层盘扣，数额越来越小。对于E公司来讲，其索要的工程款数额，是其与D公司约定的工程款数额，该数额通常情况下小于ABC三家公司应付后手的工程款数额。
要求ABCD四家公司全部向E公司承担付款责任不会导致该四家公司的实际合同权利受损。
而且，E公司作为实际施工人，投入了人财物，依法有权获得工程价款折价补偿。A公司作为建设单位，享受了工程收益，本就应该支付工程款，在逐层向下付款时，BC两家公司的转包利益也不会因此减少，因为各方均是按约定的数额付款。
02如果总承包人、次承包人、各层转包人，需要对实际施工人承担付款责任，该责任是否连带？
1.审判实践中，存在判决总承包人、次承包人、各层转包人等承担连带责任的先例。
连带责任的承担，需要有法律的特别规定或者当事人之间的特别约定。实际施工人若要求总承包人、次承包人、各层转包人等承担连带责任，必须有明确的合同约定或者有法律的明确规定。
在实践中，合同约定连带责任几乎不可能存在，因为转包人在转包时基于强势地位，不可能给自己预留一个连带责任等人追责，而法律对此情形是否需要承担连带责任亦无明确规定。
部分地方法院在审判实践中，有判决总承包人、次承包人、各层转包人等承担连带责任的先例，但对于其中裁判理由却不甚充分。
例如江苏省高级人民法院（2017）苏民申1025号民事裁定书、安徽省马鞍山市中级人民法院（2016）皖05民终1042号民事判决书、江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中民终字第03106号民事判决书等……
2.笔者认为，在转包情形下，不应当判决总承包人、次承包人、各层转包人等承担连带责任。理由如下：
（1）判决承担连带责任与法律规定不合。
《建工司法解释一》第四十三条规定的发包人的付款责任，是“在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，没有明确连带的意思。
判决书的作出，应当严格参照法律的明文规定，非必要不得突破。判决承担连带责任，最大限度保护了实际施工人利益的同时，可能会给其他诉讼主体带来实质上的不公。
（2）判决连带责任，会导致在前的发包人存在多支付工程款的风险。
层层转包情况下，工程款支付的途径是从上到下逐层进行。当在先的发包人足额付款后，其付款义务已经履行完毕，如果要求其继续承担连带责任，其所支付的工程款数额会超过应付数额。
即使有权向下追偿，但是追偿权利的产生，本身已经代表其多支付了工程款。
仍以本文开头所举案例为例，假如建设单位A将工程款足额支付给总承包人B，B收到工程款后足额支付给了C，但是C没有足额支付给D，D因此没有足额支付给E。
E起诉要求ABCD连带付款，若法院判决ABCD承担连带责任，则本已付清工程款的A和B将因此受到牵连。
（3）发包人对于后手的转包事实不一定知情，向实际施工人承担付款责任的应当是距离实际施工人最近的转包人。
每个发包人的权利，主要是依据合同相对性向下要求自己的承包人履行施工义务，其对于承包人再次转包的行为，客观上不一定能够有效控制。
转包行为的再次发生，本非发包人权利可控，甚至对于再次转包的事实一无所知。权利义务应当一致，若判决发包人对于自己无法直接控制的转包承担连带责任，有失公允。
（4）接受转包的承包人，不应当享有比一般合法分包更充分的法律保护。
合法分包的承包人，主张工程款时，法院常以分包合同合法有效为由，严格遵守合同相对性，限制其突破合同相对性的主张。正是由于此矛盾的存在，实践中常有合法分包的承包人想尽办法证明自己违法，以达到被认定为违法分包，进而要求适用上述《建工司法解释一》第四十三条之规定，实现让发包人在未付款范围内直接向自己承担付款责任之目的。
若判决转包后的实际施工人有权要求所有前手承担连带责任，实际上是给了其一项超越所有合法分包承包人的权利，这明显是与立法目的相悖的。
03
结语
实际施工人的存在，本代表着转包、违法分包或者挂靠事实的存在。在实际施工人保证质量完成工程后，有权获得相应的工程价款折价补偿，该种补偿，是法律基于公平原则对实际施工人权利的一种保护。
但是，该种保护应有一定的限度。限度的标准，即为合法承包人所能获得的最大保护。
当发包人未向转包人支付工程款时，仅要求发包人在未付款范围内向实际施工人承担付款责任，既严格遵守了《建工司法解释一》第四十三条之规定，亦符合权利义务相一致的法律原则，更能在实践中平衡各方的利益，尤其是防止违法者获得比守法者更多的法律保护。
姚旭东陕西瑞拓律师事务所律师
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