建设工程司法解释二（六）|工期顺延的认定

北京资深建设工程纠纷律师 张仁藏

【引言】《建设工程司法解释二》历经十稿，终于出台，其解释主要涉及合同效力与处理、开工时间工期顺延、工程质量责任承担工程合同价款结算、工程造价鉴定、优先受偿权、实际施工人权利保护等多方面问题。

本头条号将对本司法解释进行解读，以期与大家共同学习进步。

【条文】

第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

【分析】

以最高人民法院审理的“中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷案”为例。中建公司虽然未按合同约定在索赔事件发生后28天内向工程师送交索赔损失及相关资料，但中建公司多次在工地例会中提及因超华公司原因造成工期延误的问题，并于六次向超华公司提交报告，并抄送监理工程师。

中建公司并未放弃对损失赔偿的主张。超华公司对中建公司索赔意向是明知的，其仅以中建公司未及时申报为由主张中建公司丧失索赔权无法律依据，亦有违公平原则，该辩解理由不能成立。

中建公司有权就因工期延误造成的实际损失主张赔偿。

张律师解读

工期能否顺延是建设工程施工合同纠纷中常见的问题，也是司法实践中的难点。工期应否延续对施工合同双方权利义务影响甚巨。

《建设工程司法解释》对工期顺延问题没有细致的规定，本条司法解释规定扭转了施工过程中就顺延工期确认中，承包方一直处于不利的地位，其相对保护了承包人的合法权益。

当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，但实践中承包人提出工期顺延申请后，发包人基于同意后将产生的相应后果，往往不予出具签证确认，且实践中监理人一般是由发包人雇佣，承包人获得监理人的工期顺延签证较为困难，即便承包人申请了工期顺延，监理人也未必会出具签证，这使得承包人实际处于比较被动的地位。

在这种情况下，如果人民法院仍然机械的按照合同约定，一概以发包人或者监理人未确认为由认定工期不顺延，对承包人是不公平的。

因此，本条第一款规定，对于当事人约定“顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认”的情况，对于发包人或监理人不签证确认的也可能构成工期顺延，但需要满足两个条件缺一不可：一是程序上，承包人能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延，二是实体上，顺延事由符合合同约定。

本条第二款主要是对索赔逾期失权制度的规定，一般情形下当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。

我国从1999年版《建设工程施工合同（示范文本）》即引入了FIDIC施工合同条件规定的索赔时效规定。最新2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第19.1承包人的索赔中有明确的程序规定。

本条在总结实践的基础上规定两个例外情况：一是发包人事后追认；二是承包人有其他合理抗辩理由。这同时也说明19.1承包人的失权条款是一个有限失权，法院并没有完全认可合同的约定。

在处理工期顺延的申请时，应该明确当事人对申请工期顺延期限进行约定的目的主要是防止纠纷发生时真伪不明。如果承包人有充分的证据证明工期应予顺延，则法院应当对承包人的抗辩予以审查。

延伸解读

承包人可以基于哪些合理事由抗辩逾期申报失权？

本条第二款中，规定了逾期申报失权的两种例外情形：发包人在约定期限后同意工期顺延、承包人提出合理抗辩的。其中亮点之处就在于但书例外规定。

因为根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院〈建设工程施工合同司法解释（二）〉理解与适用》可知，最初的建议稿中只规定了“逾期申报失权”即当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，而没有“合理抗辩”的例外规定，后经过讨论认为实践中工期顺延的情况十分复杂，住建部关于“仅以合同约定即判定丧失工期顺延的权利有违公平”的观点适是合理的，承包人有正当理由应予准许。

因此，但书中增加了“发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”这一内容。承包人的合理事由大致有以下几种情况，实践中也可能还会存在更多情形：

其一，合同存在无效的情形

《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。合理抗辩应包括审查逾期申报失权的约定是否有效。

其二，双方有其它约定能够推翻此前的默示条款约定

其他的约定的文本载体包括不限于补充协议、会议纪要、备忘录、签证单、工程联系单等。根据《合同法》第七十七条第一款的规定，当事人协商一致，可以变更合同。

实践中通过补充协议、会议纪要、备忘录、签证单等文件变更合同内容的并不少见，因此可以认为这类情况可以作为承包人合理抗辩的理由。

其三，合同仅约定提出工期索赔期限，未明确“未在约定期限内索赔即丧失要求延长工期的权利”

最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院〈建设工程施工合同司法解释（二）〉理解与适用》书中认为，“当事人仅约定承包人提出工期顺延的期限，未明确约定未在约定时间内提出申请视为工期不顺延或者视为放弃权利，则不能直接认定承包人未申请顺延工期的后果是放弃主张顺延权利。

如果当事人未约定承包人提出工期顺延的社情期限，承包人在诉讼中主张工期顺延，法院对其抗辩应予审查。”即应当从严审查失权条款的要件，避免软化权利效能。

其四，工程量增加造成工期顺延

工程施工合同履行中经常发生变更，承包人有权对增加的工作内容提出工期补偿。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院〈建设工程施工合同司法解释（二）〉理解与适用》书中认为，“对于工程变更，增加了工程量导致工程停工，并且承包人对其未按照合同约定申请工期顺延予以合理解释，此时也应该酌情予以顺延，而不应该对其主张一概不予支持。”

对于大量工程变更，如果承包人未向发包人或者监理人提出顺延工期的书面申请，并经发包人或者监理人认可，则难以确定天数。

在无具体工期签证或者其他证据证明因工程量的变化导致实际天数增加时，实践中通常有不同的做法，有些案件法院通过完成工程量总价与合同约定的总价的比值作为计算系数，再以该系数乘以合同约定总工期计算工期顺延，同时结合工程难以程度，行业惯例综合考虑。

其五，承包人遇到特殊的情况导致其无法及时提出工期顺延申请

根据《民法总则》第一百九十四条的规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：（1）不可抗力；

（2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；（3）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；

（4）权利人被义务人或者其他人控制；（5）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。

如果有某些特殊情况导致承包人无法及时申请工期顺延的，可以作为其合理抗辩的理由，比如，不可抗力等导致权利人不能行使请求权的障碍。

不可抗力是法律规定的免责事由，如果承包人因不可抗力未能在工期内完成工程，有权顺延工期。在潘××与浙江××建设有限公司建设工程施某某同纠纷案（（2011）浙民提字第83号）法院认为，气象资料显示，连续低温雨雪冰冻天气为50年一遇，故该雨雪冰冻天气对施工的影响是毋容置疑的，应属于不可抗力。

虽然浙江××建设有限公司未向发包人潘××提出顺延工期的申请，但并不影响浙江××建设有限公司提出工期顺延的要求，且该要求亦属合理。

另外，因为政策的变动导致工程延误的，承包方可以主张工期顺延。在工程施工过程中，发包人与承包人应密切配合以期完成工程项目，双方的权利义务互相影响，法院应当综合考虑双方的约定、履约行为、外界变换的条件，正确判断工程逾期的原因。

【实务建议】

承包人要重视施工进度计划表的编制工作，以及在承接项目阶段，应结合企业自身的综合实力对是否具备施工技术和条件满足发包人提出的工期要求作出预判，并在施工过程中统筹安排施工项目，确保在合同工期内完成，避免工期索赔。

施工过程中，影响工期施工进度的因素众多，且工期延误认定具有较强的专业性，鉴于主张工期延误的举证责任在大多数情况下由承包人承担。

因此建议承包人，在合同签署时应积极关注工期延误事由；在工期延误事件发生后，依据本司法解释规定，要要及时索赔、勤索赔，并且严格按照合同约定的步骤向发包人提出，并特别注意每个步骤的时效及行为要求，如：时间节点、资料要求、接收对象等，任何一个步骤未做到位，都可能对索赔是否成功产生决定性影响，以最大限度地维护自身合法权益；

当承包人所举证据不能客观证明工期延误是否实际发生及造成工期延误程度时，建议通过专业鉴定机构出具鉴定意见帮助查明事实。

【条文法律法规链接】

《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第19.1承包人的索赔：根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；

承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；

索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；

在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

《合同法》第二百七十八条，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

《合同法》第二百八十三条，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

【律师简介】

张仁藏律师

张仁藏，北京市大成律师事务所合伙人，北京大学法律硕士。中国法学会会员、北京市律师协会会员、北京不动产法学学会会员、中国中小企业协会理事、北京律师协会京津冀研究会会员、北京朝阳区律协宣联委副秘书长、中国致公党北京东城区委社会与法制委员会副主任，中国百强大律师、太原仲裁委员会、威海仲裁委员会、荆门仲裁委员会、肇庆仲裁委员会仲裁员。

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