关于《建设工程施工合同司法解释二》第一、二条解读

法条原文：

第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

亮点提示：

1.列举式的释明了施工合同中的哪些约定属于“实质性内容”，哪些另行签订的合同属于变相降低工程价款及否定了此类合同的效力。

2.摒弃“备案合同”的表述，修改为“中标合同”。

应对措施：

发包人不宜在中标合同之外要求承包人与之签订变项降低工程价款的合同。双方确实就降低工程款数额达成一致的，可考虑采用无息垫资、无息借款、减项变更以及签订价格优惠的结算协议等方式。

深度解析：

一、关于另行签订变相降低工程价款合同的情形及效力

在建筑行业实践中，发包人为了达到变相降低工程价款的目的，同时又要规避《招标投标法》第46条，往往通过与中标人另行签订约定中标人高价购买承建的房屋、中标人无偿建设住房配套设施、中标人直接让利、或中标人向发包人捐赠财物等内容的合同，承包人面对“僧多粥少”的施工环境，大多数无奈同意，尤其是直接让利的形式更较为普遍，无论何种形式或除列举外的其他形式产生的直接结果是使工程价款有一定程度的降低，且导致其他的竞标人难以接受该价款而不能中标或弃标，这实质上不仅侵害了中标人的合法权益、也侵害了其他竞标人的合法权益，该条第二款明确列举了上述四种典型变相降低工程价款形式的合同，并明确否定了该类合同的效力，此时双方仍应按中标合同约定的工程价款进行结算。

二、 摒弃“备案合同”的表述，修改为“中标合同”

2018年5月18日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》第三条第（八）款明确“取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项”。

2018年9月28日，住房城乡建设部发布《关于修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的决定》第五条明确“删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”。

至此，我国正式取消了施工合同的备案制度，《施工合同司法解释（一）》第二十一条中表述的“备案”已失去存在的基础，《建设工程司法解释（二）》直接表述为“中标合同”，顺应了建筑行业最新政策形势的要求。

三、中标合同备案制的取消并不代表“黑白合同”现象的取消。

实践中背离中标合同实质性内容另行签订的协议即产生“黑白合同”的问题。通常把经过招投标的中标合同称为“白合同”，把另行签订的与中标合同实质性内容不一致的合同称为“黑合同”，此不仅损害正常的招标投标程序，也可能损害中标人的合法权益。

依据本条规定，“黑白合同”不一致的，当事人均可要求确认“黑合同”无效，要求按照“白合同”的约定确定双方的权利义务。

在理解时应当注意：

1.本条只明确“白合同”必须是中标合同，但与是否备案无关，“白合同”有效是认定“黑合同”无效的前提，如果“白合同”无效，就不能简单地以“白合同”作为计算工程价款的依据。

2.“黑合同”必须是对中标合同实质性内容的背离，必须正确把握“实质性背离”与合同变更之间的关系。建设工程是一项复杂的系统工程，白合同签订之后，由于施工期限一般较长、施工程序复杂，也可能出现各种设计变更等内容，随着施工进度的推进，发包人与承包人之间就施工中出现的具体问题通过签订补充协议、会议纪要等形式进行补充、变更是普遍存在的，如果“黑合同”的内容与“白合同”不一致，并未构成对“白合同”实质性内容的违反或者背离，则属于合同的变更，是合同自由原则的体现。

3.实践中，大部分的“黑合同”是签订在中标之前的，但有的“黑合同”也会签订在中标之后，但当事人另行签订的“黑合同”无论是在中标合同之前还是在中标合同之后订立，均不得背离中标合同的实质性内容。

最高院案例索引：

1、案号：最高人民法院（2018）最高法民申2232号

该案件判决中，最高院认为当事人协商一致，可以变更合同，根据施工合同的约定，双方可依据工程量的偏差、工程变更、法律、法规、国家有关政策及建筑市场物价的变化等调整合同价款，案涉施工合同补充协议载明鉴于建筑材料及人工费、机械费上涨情况，同意给中标单位追加材料款300万元，故该补充协议系双方基于施工合同履行过程中出现的市场变化情况达成调整材料价款的合意，并不违反法律规定及双方签订的施工合同约定，在没有提供证据证明该补充协议系当事人为规避招投标而另行订立的“黑合同”，不具备适用《建设工程司法解释（一）》第21条规定的条件，亦不存《合同法》第52条规定的合同无效的情形，施工合同补充协议合法有效，对双方具有约束力。

2、案号：最高人民法院（2017）最高法民终175号

该案件判决中，最高院认为《建设工程司法解释（一）》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。

法条原文：

第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

亮点提示：

1.明确起诉前未取得规划审批手续对于合同效力的影响。

2.增加了发包人能够办理审批手续而未办理，故意追求合同无效情形的处理。

应对措施：

发包人应及时办理规划审批手续。项目采用EPC模式提前发包并要求承包人配合办理相关前期手续的，应当在招标文件及合同中明确约定承包人的配合义务，以及具体配合事项的完成节点、成果质量要求。

非因发包人原因导致相关手续办理不能的，应及时向承包人释明，并就下一步处理方案形成书面确认文件。

深度解析：

一、关于“四证”不齐对合同效力的影响

“四证”是指建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证和建设工程施工许可证。司法实践中，最高院和各地法院出台的指导意见中对于该“四证”中建设工程施工许可证取得与否，不影响合同效力的意见趋于一致，因为建设工程施工许可证，属于行政管理范畴。

但对于建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证对合同效力的影响，则存在不同理解。此次《建设工程司法解释（二）》明确规定了只有“未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”的情况下才会导致施工合同无效。

根据《城乡规划法》第37条、第38条的规定，在未取得建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证的情形下订立的建设工程施工合同属无效。

由于建设单位取得建设用地规划许可证是申办建设工程规划许可证的前提条件，未取得建设用地规划许可证，必然不能取得建设工程规划许可证，故本条只需规定建设工程规划许可证即可。

二、对于未取得建设工程规划许可证等规划审批手续对于合同效力影响的补正

虽然未取得建设工程规划许可证等规划审批手续签订的建设工程工程施工合同无效，但如果在“起诉前”取得规划审批手续的，建设工程工程施工合同依然有效。

此次《建设工程司法解释（二）》将施工合同效力补正的时间节点明确为“起诉前”，既未采纳之前地方指导意见中的“法庭辩论终结前”，也未采纳“开庭前”，主要是考虑建设工程施工合同纠纷案件通常审理周期较长，尤其是涉及到证据较多、司法鉴定的情况，案件事实一般也比较复杂，如果将效力补正截止时间延迟至“一审法庭辩论终结前”，会导致合同效力问题在法庭审理之前存在不确定性，不利于当事人在起诉之前即形成合理预期和人民法院对案件的及时审结，故本条将无效合同的效力补正截止时间确定为“起诉前”。

三、关于存在发包人故意不办理或者拖延办理相关审批手续的情况

实践中，存在发包人办理相关审批手续的条件已成就，但出于其他目的，一方面故意不办理或者拖延办理相关审批手续，另一方面又以未办理审批手续为由主张建设工程施工合同无效，人民法院对于发包人为了自己的利益不正当阻止合同生效的情况不予支持，相反应认定合同有效。

四、如何准确界定“发包人能够办理而未办理”的情形。

发包人能够办理而未办理相关审批手续，其主观上明显具有恶意，违背了诚实信用的原则。实务中，发包人在办理《建设工程规划许可证》过程中，需要提交的申请资料中不仅与发包人单方面有关，还与设计、规划等第三方有关。

若因第三方原因导致无法提交申请资料或提交申请资料不符合要求，导致发包人未办理或未取得《建设工程规划许可证》的，是否也可认定为“发包人可以办理但未办理”？

这需要根据具体实际情况进行合理界定，但对于发包人能够办理而未办理的情形，发包人应依法承担举证责任。

最高院案例索引：

1、案号：最高人民法院（2016）最高法民申2689号

该案判决中，最高院认为《工程承包协议书》的效力如何认定。根据《中华人民共和国城乡规划法》（2007年）第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定以及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；

……”的规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提。案涉工程的建设未办理规划许可及施工报建手续，已经违反上述法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，《工程承包协议书》应当认定无效。

2、案号：江苏省高级人民法院（2016）苏民终629号

该案判决中，江苏高院认为发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。