最高法院 谢勇:《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的理解与适用

编者按：本文收录于《民事审判指导与参考》（总第85辑）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的理解与适用一、建设工程施工合同司法解释的制定和清理过程1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）就建设工程合同专设一章即第十六章，对建设工程合同作出规范。

该章规定的建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。其中，司法实践中遇到最多、涉及利益主体最多、争议最多、处理难度最大的是建设工程施工合同纠纷。

针对司法实践中出现的问题，为贯彻中央方针政策和正确适用法律，最高人民法院在总结司法实践经验的基础上，制定了一系列司法解释。

 2002年6月11日，最高人民法院审判委员会第1225次会议通过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，以下简称2002年《建设工程价款优先受偿权批复》)，就建设工程价款优先受偿权的效力等级、可优先受偿的建设工程价款范围、建设工程承包人行使优先权的期限等问题作了规定。

该批复虽然只有5条，但对司法实践产生了深远影响，尤其是关于围绕建设工程设立的各类权利的效力等次排序，对执行异议和执行异议之诉的办理影响深远。

    2004年9月29日，最高人民法院审判委员会第1327次会议通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004）14号，以下简称2004年《建工解释》)。

最高人民法院作出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑：一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。

建筑市场投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。该问题引起了党中央和国务院领导的高度重视，已经采取专项措施矛以治理。

该解释主要是从法律上提供更加明确有力的保障。二是于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一，如无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等。

不解决这些法律适用问题，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。

2004年《建工解释》的内容主要包括以下几方面：一是关于合同效力的规定，包括建设工程施工合同无效的情形、合同无效建设工程经验收合格和不合格的情形下如何结算工程价款、人民法院可以适用民法通则有关规定收缴当事人非法所得的情形，建设工程竣工前承包人已经取得与承接建设工程相符的资质等级不能认定合同无效，建设工程施工合同中的垫资约定有效，劳务分包不是转包应当认定有效的规定；

二是关于合同解除的规定，包括发包人、承包人有权行使合同解除权的情形、合同解除的后果等方面；三是关于合同履行的规定，包括对工程价款结算、工程质量、工期、欠付工程价款利息、黑白合同、工程造价鉴定等方面的规定；

四是程序性规定，主要包括建设工程施工合同应以施工行为地为合同履行地，总承包人、分承包人、实际施工人就工程质量对发包人承担连带责任，在一定条件下实际施工人可以以发包人为被告提起诉讼等方面的规定；

另外还包括保修责任和解释时间效力的规定。         

2018年10月29日，最高人民法院审判委员会第1751次会议通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号，以下简称2018年《建工解释》）。

制定2018年《建工解释》的主要背景是自2004年《建工解释》实施以来，建筑市场发生了新变化：

（1）工程建设项目审批制度改革试点工作有序推进，工程总承包模式加快推进；

（2）司法实践出现了新问题，合同效力问题、鉴定问题、损失赔偿问题、优先权行使条件问题、实际施工人权利保护问题等缺乏统一裁判标准；

（3）建筑市场管理政策有了新突破，例如，2018年3月，国家发展改革委颁布《必须招标的工程项目规定》，大幅度提高了必须招标工程的金额，2018年5月，国务院办公厅下发《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》，对民间投资的房屋建筑工程，试行由建设单位自主决定发包方式，2018年9月，建设工程施工合同备案制度取消。

为让司法审判与建筑领域新的经营方式、管理政策相适应，积极应对建设工程司法审判中面临的挑战，指导全国法院加强建设工程施工合同纠纷案件审判工作，最高人民法院制定了2018年《建工解释》。

该解释就建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等问题作了规定。

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议通过《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）。民法典颁布后，最高人民法院对中华人民共和国成立以来现行有效的591件司法解释及相关规范性文件进行全面清理。

凡是与民法典规定不一致的司法解释及相关规范性文件，予以废止；根据司法审判实践要，对部分司法解释进行修改。经清理，最终决定保留与民法典规定一致的司法解释364件，对标民法典修改司法解释111件，决定废止司法解释及相关规范性文件116件。

其中，对标民法典修改司法解释111件，主要是对原有司法解释进行了整合。将原司法解释中已经被民法典吸纳以及与民法典规定相冲突的条文予以删除，对部分条文进行了修改完善，也有少数增加条文。

这111件修改司法解释中民事类27件。最高人民法院按照“统一规划、分批制定，急用先行、重点推进”原则，制定了与民法典配套的第一批共7件新的司法解释，于2021年1月1日与民法典同步施行，其中就包括《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号，以下简称2020年《建工解释》）。

与此同时，2002年《建设工程价款优先受偿权批复》、2004年《建工解释》、2018年《建工解释》一并废止。二、建设工程施工合同司法解释清理后的规则变化2002年《建设工程价款优先受偿权批复》、2004年《建工解释》、2018年《建工解释》一共59个条文。

对照民法典清理后发布的2020年《建工解释》一共有45个条文。2020年对建工解释的清理主要包括三个方面：一是原司法解释中已经被民法典吸纳的条文被删除；

二是原司法解释与民法典规定相冲突的条文也予以删除；三是对照民法典的规定或者总结司法实践经验对部分条文进行了修改完善，包括文字表述上的修改和实质规范内容的修改。

    （一）原司法解释中因被民法典吸纳而删除的条文在清理建工司法解释过程中，被删除的条文主要包括三类：一是因被民法典吸纳而删除的条文；

二是因与民法典规定相冲突而删除的条文；三是因在后的解释就同一问题作出新的规定而删除之前的解释条文。其中，因被民法典吸纳而删除的条文包括以下两方面的条文：一是2004年《建工解释》第2条和第3条的规定。

2004年《建工解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

该两条解释被民法典所吸收，规定在民法典第793条中“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”

需要注意的是，2004年《建工解释》颁布后，理论和实践上对该解释第2条存在误解，认为是将无效合同作有效合同处理，直到民法典通过前，这种批评的声音仍然存在。

实际上，2004年《建工解释》第2条规定只是一种合理、经济、便捷且适合建设工程施工合同特点的折价补偿方法。合同法第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；

不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

显然，在合同无效的情况下，对于已经竣工验收合格的建设工程，不适用返还财产这一责任方式，发包人应当折价补偿。折价补偿的方法有二：一是对工程价值进行鉴定；

二是参照合同关于工程价款的约定。鉴定的成本非常高，会增加当事人的诉讼成本，而参照合同关于工程价款的约定来进行折价则是一种经济、便捷、合理的折价方式。

民法典在吸收2004年《建工解释》的基础上，进一步明确了在建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的情况下，可以参照合同关于工程价款的约定“折价补偿”承包人。

这不仅将司法实践中有益经验上升为法律，而且进一步明确了本条规定的法理基础，消弭了理论和实践上的争议。二是2004年《建工解释》第8条至第10条规定。

2004年建工解释第8条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的：（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”第9条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的：（三）不履行合同约定的协助义务的。”第10条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；

已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”

上述规定被民法典所吸纳，体现在民法典第806条规定：“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”

上述解释条文规定的部分内容属于民法典第563条规定的当事人享有法定解除权的情形，直接适用民法典该条规定即可，无需再另行作出规定。

民法典第563条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前出事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”

除此之外，部分建工解释条文的规定因被之后的解释所取代，已无存在必要，在2020年清理司法解释的过程中，也予以删除。

例如，2004年《建工解释》第2条规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕5号）第28条第2款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”

即建设工程施工合同纠纷由建设工程所在地法院管辖。另，2002年《建设工程价款优先受偿权批复》第3条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”

第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”

该两条解释已被之后的司法解释所修改，故也予以删除。（二）原司法解释中因与民法典相冲突而删除的条文民法典虽是编纂，但与之前的民事单行法相比，仍有不少变化。

如果民法典的规定与之前的民事法律规定不一致，依据之前民事法律所作的司法解释就需要修改或者删除。另外，旧司法解释制定时的政策环境已经发生变化的，也需要对相应的条文予以删除。

因这方面原因删除的旧解释条文主要包括以下几方面的规定：第一，关于承担民事责任的方式，民法典第179条未保留民法通则第134条关于“收缴进行非法活动的财物和非法所得”的规定。

民法典施行后，收缴违法所得这一责任方式不再作为民事责任的主要方式之一。对此，2020年清理司法解释时，删除了2004年《建工解释》第4条中关于“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定。

第二，2004年《建工解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

2018年5月，国务院办公厅下发《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》，试点取消建设工程施工合同备案制度，对民间投资的房屋建筑工程试行由建设单位自主决定发包方式。

2018年9月，住房和城乡建设部作出《关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》，决定删除该办法第47条第1款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”的规定。

建设工程施工合同备案制度已经成为历史，该条解释规定已无存在必要。而且民法典关于民事行为的规定整体上已经回归到意思表示制度。

如果双方当事人的意思表示欠缺效果意思，该意思表示行为应认定为无效。对此，民法典第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”实践中，当事人一方面签订备案合同，另一方面又签订一份反映真实意思表示的合同的，备案合同往往属于“以虚假的意思表示实施的民事法律行为”，属于通谋虚伪行为，故应当认定为无效的民事法律行为。

因此，删除2004年《建工解释》第21条规定，也是保持与民法典规定相一致的要求。第三，2002年《建设工程价款优先受偿权批复》第2条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

该条解释体现了对消费者居住权优先保护的价值取向，对司法实践影响非常深远。2014年12月29日，最高人民法院审判委员会第1638次会议通过《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》。

该解释第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的、人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

这两条司法解释与2002年《建设工程价款优先受偿权批复》第2条规定在精神和价值取向上一脉相承，其不仅对执行异议的办理影响大，对执行异议之诉案件的办理同样有重要影响。

2020年清理司法解释时，2002年《建设工程价款优先受偿权批复》第2条规定未予保留，有待在下一步制定的执行异议之诉司法文件中进一步作细化规定。

（三）民法典的规定或者总结司法实践经验作实质性修改的条文2020年清理司法解释时，对照民法典的规定，对旧解释进行了修改。

这类修改主要包括两种类型：一是进行文字表述修改；二是进行规范内容修改。本文只介绍规范内容的修改，主要有以下几方面的修改。

第一，2018年《建工解释》第18条规定：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的外。”

2020年清理司法解释时，对该条进行了修改，一是增加了“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”的要求，二是删除了“但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”的规定。

2020年《建工解释》第37条规定：“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

在这两处修改中，“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”主要包括两方面的内涵：一是装饰装修工程本身具有价值，且价值能够予以评估，即装饰装修工程的价值与装饰装修之前工程的价值能够区分，且能够分别计算出其价值；

二是装饰装修工程的发包人应当是该建筑物的所有权人。装饰装修工程与原来的建筑物已成为一体，原则上应当一并折价或者拍卖。

如果装饰装修工程的发包人只是建筑物的承租人，对装饰装修工程进行折价或拍卖就会影响装饰装修工程所依附的建筑物所有权人的权益。

这种情况下，装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院就不应支持。

由此可见，清理后的司法解释虽然删除了“但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”的表述，但并没有否定该规定的内容，而是将其涵盖在“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”这一条件中。

第二，关于代位权诉讼制度，合同法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”民法典对合同法的规定进行了修改，民法典第535条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”

就代位权诉讼的提起条件，民法典的修改体现在两方面：一是将债务人怠于行使其债权有关的从权利影响债权人的到期债权实现的情况，也作为债权人可提起代位权诉讼的条件；

二是将合同法第73条规定的“对债权人造成损害”修改为“影响债权人的到期债权实现”。由于我国并未建立对债权的侵权责任制度，民法典的表述显然更为合理、妥当，但后一修改并不属于实质性修改。

将债务人怠于行使其债权有关的从权利影响债权人的到期债权实现的情况也作为债权人可提起代位权诉讼的条件才是民法典对合同法的实质性修改。

最高人民法院在清理司法解释时，对照民法典的修改，对2018年《建工解释》进行了修改。2018年《建工解释》第25条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

修改后的2020年《建工解释》第44条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

这就涉及实际施工人是否可代位行使优先受偿权的问题。本文认为，实际施工人不能代位行使建设工程价款优先受偿权。2020年《建工解释》第35条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

之所以规定只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权，主要是基于以下考虑：第一，建设工程价款优先受偿权是对世权，具有优先于设立在建设工程上的抵押权、普通债权的效力，对交易安全和第三人利益影响较大，为维护交易安全和平衡善意第三人利益，对其权利主体不宜过度放宽。

第二，实际施工人并非严格的法律主体概念，实践中实际施工人身份的认定本身就是争议很大的问题。如果实际施工人均享有建设工程价款优先受偿权，则围绕建设工程建立的一系列法律关系均处于不稳定之中，不仅损害交易安全和其他相关方的利益，也会对建设工程的使用、转让等造成不良影响。

第三，民法典第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或拍实的价款优先受偿。”从本条规定的文义理解，只有有权请求发包人支付建设工程价款的人才能行使建设工程价款优先受偿权，若实际施工人与发包人之间不具有建设工程施工合同关系，则不应当享有建设工程价款优先受偿权。

第四，2020年《建工解释》第43条和第4条突破合同的相对性，对实际施工人的利益予以保护，是以不加重发包人的责任为前提。

实际施工人与发包人未建立建设工程施工合同关系，发包人在与承包人签订建设工程施工合同时，往往并不知道实际施工人的存在。

但是建设工程价款优先受偿权对发包人利益有重大影响，如果发包人在与承包人签订建设工程施工合同时并不知道工程会由实际施工人施工，其本意就是由承包人负责施工，结果承包人与实际施工人背地里签订了转包或者违法分包合同，已经损害了发包人权益，如果还允许实际施工人向其主张建设工程价款优先受偿权，对发包人明显不公平。

  民法典第535条规定债权人可代位行使债务人的债权及有关的从权利。这里的从权利主要是指担保权利，包括担保物权和保证。

这里要注意区分建设工程价款优先受偿权与担保物权的区别。依据物权公示公信原则，担保物权的设立原则上以一定的公示行为为条件，才能产生公信力，具有对世性。

例如民法典第402条规定：“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。

抵押权自登记时设立。”第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”

第404条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”