建设工程司法解释二（14）|法院的司法鉴定释明义务和特殊处理

北京资深工程律师 张仁藏

【引言】《建设工程司法解释二》历经十稿，终于出台，其解释主要涉及合同效力与处理、开工时间、工期顺延、工程质量责任承担、工程合同价款结算、工程造价鉴定、优先受偿权、实际施工人权利保护等多方面问题。

本头条号将逐条对司法解释进行解读，以期与大家共同学习进步。

【条文】

第十四条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。

当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

【分析】

以北京市第一中级人民法院审理的“康广利与张德春装饰装修合同纠纷案”为例，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。

当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

本案中，双方当事人对工程质量及修复费用等专门性问题产生争议。康广利在二审中申请鉴定，本院认为确有必要，故将本案发回一审法院重新审理。

【张律师解读】

建设工程施工合同案件的事实认定往往涉及专门性、技术性的问题，比如建设工程造价、工期质量、工期、工程修复费用等，往往需要借助司法鉴定予以确定。

所谓司法鉴定，依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2005年10月1日施行）第一条规定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题，进行鉴别和判断，并提供鉴定意见的活动。

理解此条需注意以下几个方面：一是鉴定的时间发生在诉讼中；二是进行活动的主体为鉴定人，应具有相应的鉴定资质；三是鉴定对象为诉讼涉及的专门性问题；

四是鉴定方式为运用科学技术或者专门性知识进行鉴别与判断；五是鉴定结果为形式鉴定意见。建设工程鉴定作为司法鉴定的一种类型，具有司法鉴定的一般特征，同时相比于其他的司法鉴定，建设工程鉴定涉及的知识面更广、专业跨度更大，业务知识综合性更强。

本条司法解释是关于人民法院对于司法鉴定的释明义务及因负有举证责任的当事人未能启动鉴定所导致法律后果的规定，主要包含以下几个方面的意思：一是何种情形下人民法院需要向当事人进行释明；

二是负有举证责任的当事人未完成举证应当承担的法律后果；三是一审未完成举证，二审申请鉴定时人民法院如何处理。

一、何种情形下人民法院需要向当事人进行释明

首先，“当事人对专门性问题有争议”，司法鉴定的对象应为诉讼涉及的专门性问题。专门性问题主要是指工程造价、工程质量、建设工期、修复方案、修复费用等。

对此需要引入专业人员的专业判断来帮助法院查明事实、判定源由，查明事实；

其次，“人民法院认为需要鉴定”，鉴定的目的和作用是为了帮助法院查明事实、判定事实，但并非所有的争议都需要鉴定，根据《建设工程司法解释一》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

因此对鉴定应该采取慎用的态度，除非不鉴定不能查明相关的事实，否则不轻易启动鉴定。同时，是否需要鉴定应当由人民法院决定，法官掌握鉴定的启动权，并非只要当事人申请鉴定就一概许可；

最后，“人民法院应当向负有举证责任的当事人释明”，虽然鉴定程序的决定权在于法院，但是提出鉴定申请仍然属于当事人的举证责任，由负有举证责任的一方当事人提出鉴定申请。

对负有举证责任的当事人，人民法院应当进行释明，其既是一种权利也是一种义务，人民法院应当告知当事人鉴定的必要性以及不鉴定的法律后果，并询问其是否鉴定。

二、负有举证责任的当事人未完成举证应当承担的法律后果

本条司法解释第二款明确了人民法院释明后当事人未完成举证主要包括未申请鉴定、申请鉴定但未支付鉴定费用、申请鉴定但拒不提供相关材料三种情形。

基于此，负有举证责任的当事人一旦不申请鉴定或者是申请鉴定后不配合完成鉴定，则相关事实难以查明，那么其针对涉及鉴定的待证事实的主张便不能成立，应承担举证不能的法律后果。

三、当事人一审中未完成举证，二审中又申请鉴定的处理

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二十五条第一款规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限届满之提出。

第三十四条规定，第

三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。

但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。第四十三条第一款规定，当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。

根据上述证据规则，当事人在举证期限届满前未申请鉴定、在举证期限届满后又提出的申请，人民法院不予准许。

但是根据2012修正后的《民事诉讼法》第六十五条规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

《民事诉讼法解释》第一百零一条规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。

当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。第一百零二条规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。

但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。

当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。根据修正后的《民事诉讼法》与《民事诉讼解释》对于逾期提供的证据，只要与案件基本事实有关的，人民法院都可以采纳。

具体至建设工程鉴定，当事人在举证期限届满前没有申请鉴定，在举证期限届满后又申请的，无论其是否存在故意或者重大过失，人民法院如果认为相关鉴定事项与案件基本事实有关，不鉴定不能查清案件基本事实的，应当对鉴定申请予以准许。

进一步可知，一审诉讼中负有举证责任的当事人未提供证据，二审诉讼中对于逾期提供的证据法院不能一概不予采纳。因此，一审中负有举证责任的当事人未完成举证，二审中又申请鉴定，愿意交纳鉴定费用并提供相关材料的，法院经审查，认为鉴定对查明案件相关事实确实必要可以准许。

依照《民事诉讼法》第一百七十条第款第（三）规定，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。

为保护当事人的审级利益，其由二审法院委托鉴定还是发回重审后委托鉴定，宜征求当事人意见。双方当事人均同意由二审法院委托鉴定的，由二审法院委托鉴定；

当事人不同意由二审法院委托鉴定的，宜发回原审法院委托鉴定。

【延伸解读】

1.一审、二审程序中都没有申请鉴定，审判监督程序中又提出申请的,能否准许

《民诉法解释》第三百九十九条规定，审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。故本条第二款规定仅适用于二审程序，不适用于审判监督程序。

当事人在一审、二审期间均未申请鉴定，未完成举证，在再审审查期间又提出鉴定申请的,人民法院应不予准许。

2. 司法实践中对于当事人已就工程价款约定了固定价，是否可以申请鉴定？

《建设工程司法解释一》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

最高人民法院民事第一审判庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》认为，固定价合同分为固定单价合同和固定总价合同。

在约定固定单价的情形下，如果双方对工程量未能取得一致，又不能通过现有证据确定的，还是需要进行鉴定。即使约定的是固定总价，若在履行过程中发生合同未约定的设计变更，通过签证等现有证据不能确定变更部分造价的，对变更部分的造价仍需通过鉴定予以认定。

如双方无法准确分清原固定价部分与变更部分，或是甄别的工作量极为巨大双方当事人都不愿意为之，在迫不得已的情况下只能对整个工程进行鉴定，但鉴定的工程总价仍应体现原固定价合同所包含的让利率。

3.对于举证不能的法律后果应如何理解？

负有举证责任的当事人未完成举证应当承担的法律后果，如承包人诉请工程款，发包人以工程质量不合格为由提出抗辩的，如果对工程质量需要进行鉴定而发包人又未申请鉴定，则发包人的抗辩不能成立，不能对抗承包人的诉请。

再如，在承包人诉请的工程款案件中，如果工程造价通过双方的合同约定、结算过程无法确定，需要进行司法鉴定，则承包人承担举证责任，如果承包人的原因导致鉴定没有进行，则承包人承担举证不能的法律后果。

但实践中对法律后果如何理解存在争议：第一种观点认为，承包人在诉讼请求中对工程造价提出一个数额，发包人不认可，但主张另外一个价额的，如果承包人不能举证证明自己主张的数额，则应该按照发包人认可的数额认定工程造价；

第二种观点认为，承包人在诉讼请求中对工程造价提出一个数额，如果承包人不能举证证明的，属于工程造价无法确定，应当驳回承包人的诉讼请求。

最高人民法院民事第一审判庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》可知其倾向第一种观点。

【相关法律法规链接】

《建设工程司法解释一》（法释〔2004〕14号）第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第三条，人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二十五条，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。

符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。

《民事诉讼法》第六十五条规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判

《民事诉讼法解释》（2015年2月4日施行）第一百零一条，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。

当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。

《民事诉讼法解释》（2015年2月4日施行）第一百零二条，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。

但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。

当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。

【律师简介】

张仁藏，北京市大成律师事务所合伙人，北京大学法律硕士。中国法学会会员、北京市律师协会会员、北京不动产法学学会会员、中国中小企业协会理事、北京律师协会京津冀研究会会员、北京朝阳区律协宣联委副秘书长、中国致公党北京东城区委社会与法制委员会副主任，中国百强大律师、太原仲裁委员会、威海仲裁委员会、荆门仲裁委员会、肇庆仲裁委员会仲裁员。

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