引言：实际施工人，从字面含义看，是指参与了工程建设但没有公开自己身份（隐名）的施工单位或自然人。实际施工人的相关法律法规有哪些？
披露实际施工人的身份有什么影响？本文根据2021年新颁布的建设工程施工合同纠纷司法解释及相关规定，为您整理如下：
一、2021年司法解释的规定
根据2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一、十五、四十三条的规定，实际施工人包括“挂靠人、转承包人、违法分包人”等情形，其中实际施工人“挂靠、转包、违法分包”签订的建设工程施工合同，有可能被认定无效。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
（注：《民法典》153条第一款：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”
《民法典》791条第二、三款：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。
第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
）
第十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
二、住建部的规定
对于“挂靠、转包、违法分包”，住建部在2019年1月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七至第十二条作出了更具体的规定，相关条文如下：
第七条本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
第八条存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
第九条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
第十条存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
第十一条本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
第十二条存在下列情形之一的，属于违法分包：
（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；
（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；
（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
三、披露实际施工人身份的法律影响
建筑工程纠纷中，实际施工人一般是处于“隐名”的状态，因为一旦“显名”，主动披露自己，有可能会被认定为“挂靠人”、“转承包人”或“违法分包人”，从而导致建设施工合同被法律认定无效。
但在一些纠纷中，实际施工人只有主动披露自己，才能维护自身的合法权益——如，根据前述《解释（一）》第四十三条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
即，实际施工人可以披露自己身份，直接起诉，主要有以下情况：
（一）实际施工人作为原告，“转包人、违法分包人、被挂靠人”为被告；
实际施工人起诉“转包人”或“违法分包人”的，此时转包合同或违法分包合同无效，但总承包合同有效，合格工程的工程款可以参照总承包合同支付。
（注：因总承包合同有效，此时总承包人需承担违约责任，而总承包人承担违约责任后，可要求实际施工人按过错比例承担责任）
实际施工人起诉“被挂靠人”的，此时挂靠合同、总承包合同均无效，合格工程的工程款可以参照总承包合同支付。（注：因总承包合同无效，且该无效是由于实际施工人的挂靠行为引起的，此时实际施工人和总承包人要承担因合同无效导致的所有损失）
（二）实际施工人作为原告，“发包人”作为被告，“转包人或违法分包人”为第三人。
实际施工人可以起诉“发包人”，但发包人只在拖欠的工程款范围内承担责任。
（注：如果发包人没有拖欠转包人或违法分包人工程款，此时发包人不用承担责任，应当由转包人或违法分包人承担责任）。
作者简介：黄维升律师，深圳执业律师。
《建设工程司法解释》第26条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条规定系为保护农民工的合法权益而作出的特别规定。由于该条规定突破了合同性原则，在司法适用上面临很多难题。 1.实际施工人的界定。 《建设工程司法解释》中的实际施工人指无效合同的承包人，如转承包人、违法分
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律师观点分析
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