突破劳动关系限制认定工伤之特例研究-违法分包情形下因工伤亡的赔付责任

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为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，分散用工风险，国家制定了《工伤保险条例》、广东省有《广东省工伤保险条例》，旨在维护劳动者的合法权益。

但是，并不是所有的用工单位都具有用工主体资格，也并不是在工作中受伤的情形都可以认定为工伤。那么，在不具有用工主体资格的单位或者个人处工作因工伤亡的，他们的权益又该谁去维护那？

本文着重论述非法转包情况下工伤保险赔付的认定及本人经过多个案例总结的部分实务操作办法，希望对于在工地中受伤、处在无法证明劳动关系崩溃边缘的伤者和律师同行带来一点帮助。

首先来看法律依据：

1、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。

2、《广东省工伤保险条例》第42条用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。

非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。

职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。? 可见，无论是最高院的规定、还是《广东省工伤保险条例》用条文的形式加以规范，此类条款旨在保护因工伤亡的职工能够及时得到工伤赔付的救济，但是该条款突破了工伤认定必须具备劳动关系的限制。

其次实务诉讼中的规范认定：

1、限定条件之劳动关系的突破

《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交的材料包括，“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”。

这也就是说，认定工伤的前提条件是存在劳动关系（或者事实劳动关系）。

在实践中，对于申请工伤认定的案件，在没有签订劳动合同的情况下，多数案件都需要经劳动仲裁程序，确定双方存在劳动关系，然后申请工伤认定。

然而，本条规定突破了工伤认定必须存在劳动关系的框架，作为法律单独拟制的一个特殊条款。劳动关系（包含事实劳动关系）的认定，主要是结合劳动关系的本质属性进行分析、认定，综合考虑主体资格、工作上的隶属、组织上的从属及经济上的依附等因素。

显然，该条款中非法从事承包业务的组织或者单位并不具备主体用工资格。但是，该条规定将承担工伤保险责任的单位前移，移至具有用工主体资格的单位，由其承担工伤保险责任。

2、主体资格之不具备用工主体资格的组织或者自然人

该条款将突破工伤认定相对性的主体限定在不具备用工主体资格的组织或者个人，即在非法承包业务中聘用的职工。用工单位如果将业务承包给具有用工主体资格的组织，该组织聘用的职工因工伤亡时，用工单位不需要承担工伤保险责任；

而应该由承包业务的组织承担赔付责任。

该主体资格的限定，不仅仅是保护劳动者的权益，也是对用工单位违法分包的一种惩罚，倒逼其将业务分包给具有用工主体资格的组织或者个人。

3、前提条件之因工伤亡的应符合工伤认定标准

《工伤保险条例》明确界定了应当认定为工伤的情形，主要包括第十四条规定了应当认定为工伤的情形、第十五条规定了视同工伤的情形。

而最高院的规定以及《广东省工伤保险条例》并没有突破工伤认定的标准，其受伤的情形首先必须符合十四条、十五条属于或视同工伤的情形，并不是所有聘用人员因工伤亡的，非法分包的用人单位都需要承担工伤保险责任。

换言之，不具备用工主体资格的组织或者自然人聘用的职工只有在符合工伤认定标准的情况下，非法分包的用人单位才会被认定为承担工伤保险责任的单位。

再来分析一下律师代理该案件的法律实务和可行性：

1、以具有用工主体资格的单位为用人单位申请工伤认定

律师在接受类似案件委托后，应精准抽茧剥丝地判断出谁是具有合法用工主体资格的单位，并以该单位为用人单位向工伤认定部门申请工伤认定〈此步难度极大，是万里长征的第一步，依照本人的实操经验，只要能说服社保部门收取的你工伤认定申请资料，后面的事基本也就八九不离十了〉。

在深圳地区来说，社保部门要求必须先申请仲裁，确认劳动关系后再申请工伤认定（难倒一大片，劳动者没有接受单位的管理、一般都是由班组包工头直接招聘，社保部门此举基本把工地案子劳动者自己申报工伤的路子给封死）。

有的地区工伤认定部门则直接受理该工伤认定申请（比如四川、浙江等地区），经调查后作出是否构成工伤的决定。

2、诉、调结合的代理思路

受伤的职工收到认定为工伤的决定后，那便是依据工伤等级的数学运算问题。对于有支付能力的合法用工单位，可以通过仲裁或者诉讼途径来维护职工的合法权益。

但是前面说了，此种情况极其复杂、走到最后一步本身就脱了一层皮，要打到最后的一般都是单位没有参保（如果有参保一般都会主动给劳动者申报），虽然职工拿到了胜诉的判决或者裁定，但离拿到钱还有一段距离，律师在代理类似案件的过程中，应积极寻求调解的机会，以诉讼的压力倒逼用工单位接受和解；

否则很有可能赢了诉讼，但是依然拿不到赔偿款。

总而言之，非法转包下的职工从事承包业务伤亡的，因法律的特殊规定，将不具有直接劳动关系但具有合法用工资格的用人单位作为承担工伤保险赔偿责任的单位，这是工伤认定的一种特殊情形。

这不仅是对其将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的惩罚，也是对受聘用职工的一种法律保障。