【裁判要点】
实际施工人为追索工程款，一并起诉违法分包人和总承包人，总承包人既不是合同相对人，也不是发包人，要求其在欠付工程款范围内承担连带支付工程款的责任，于法无据，不应得到法院的支持。
【案情摘要】
总承包人保定某公司于2012年8月与分包人北京某装饰公司签订《居住楼及车库装修工程承包协议书》，将某居住区一栋楼及车库装修工程分包给北京某装饰公司。2012年9月，北京某装饰公司将分包的工程中约9000平方米的保温施工转包给自然人吕某。合同约定：
一、保温面积9000平方米，其中70mm约为8000平方米，30mm约为1000平方米，最终具体面积以双方实际丈量为准；
二、施工期限：自2012年9月10日至2012年10月20日止；
三、计价方式：包工包料30mm厚单价90元/平方米，包工包料70mm，单价105元/平方米：包工包料中含料费、人工费、运输费、上下车费、管理费、损耗、场地转运等所有费用，包干价外不再计取其他任何费用：
四、合同价款暂定：92.5万元，最终以双方实际面积计算为准。
五、付款方式：保温材料进场，甲方向乙方支付定金额5万元整：合同生效20天后保温层施工按工程进度付款80%;施工完工一周内经监理、甲方进行验收合格，进行实际面积测量完成后一周内付至实际工程总款的95%，留5％作质量保修金（保修期为两年)，保修期满甲方全部退还保修金。其他补充条件：甲方如不按照双方约定支付工程相关款项，按总造价的0.1%/天向乙方支付违约金。施工结束后，北京某装饰公司与吕某共同出具了《保温明细表》，就转包工程的总工程款以及欠付工程款进行了核算。现吕某持该明细表向总承包人和分包人主张欠付工程款。
【争议焦点】
1、总承包人是否是本案的适格的被告
2、总承包人是否应当承担责任
【裁判结果】
一、被告北京某装饰公司于本判决生效之日起七日内给付原告吕某工程款十八万九千二百五十五元并支付违约金（以十八万九千二百五十五为基数，按日百分之零点零零六七的标准支付自二〇一五年二月十一日起至实际支付工程款之日止的违约金）；
二、驳回原告吕某的其他诉讼请求。
【裁判理由】
根据本案查明的事实，北京某装饰公司从总承包人处分包了装饰工程后，又将其承包的涉案工程违法转包给吕某，吕某依约进行了施工，并经双方进行结算，分包人北京某装饰公司应当按照结算价格向实际施工人吕某支付工程款。
现吕某要求北京某装饰公司支付剩余工程款以及相应的违约金，符合合同约定，本院予以支持。但其约定的违约金标准过高，本院酌情予以调整。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
总承包人既不属于转包人、违法分包人，又不是发包人（建设单位），对于吕某要求总承包人承担给付义务的请求，且已支付完毕全部工程款，原告的诉讼请求因缺乏相关的法律依据，本院难以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，做出如上判决。
【律师办案心得】
1、施工合同纠纷司法解释变迁和适用
最高人民法院2005施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订承包合同的，承包合同均属无效。但是，根据该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
自2019年2月施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
2021年1月施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
第四十四条：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
这些解释赋予实际施工人诉请转包人、违法分包人、发包人的权利，但并未明确实际施工人仅起诉转包人、违法分包人以及发包人主张权利时，作为非实际施工人合同相对方总承包人，能否作为适格的被告。
2、实际施工人起诉总承包人的司法实践
2004年出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《解释二》第二十四条，给实际施工人主张权利带来一定便利，司法实践中各地往往做出了扩大解释，特别是对发承包链条的“发包人”的范围进行了扩大，而立法原意“发包人”应仅指建设单位。
许多判决在未明确总承包人是否属于发包人或是转包人、违法分包人的情况下，允许实际施工人一并起诉总承包人，并判决总承包人承担连带支付责任。
2004年在出台第一个工程司法解释时，我国建筑市场还不成熟、急需特殊手段保护广大农民工的合法权益，司法解释虽然程序上、法理上有瑕疵，但却达到了保护实质公平的效果。
从积极方面， 对建筑工程领域清理三角债起到了积极作用，给予了包工头和农民工等主体特殊保护；但从消极方面，是变相支持了违法分包、转包以及挂靠，导致建筑市场违法行为没有得到有效遏制。
2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》虽没有明确总承包人的诉讼地位，沿袭《建工司法解释一》第二十六条的规定，但是增加规定实际施工人的代位诉讼权，就实际施工人权益的维护，作出了更为具体的规定。
在层层转包关系当中，与实际施工人无合同关系的总承包人及其它主体，对查明发包人是否付清工程款必不可少，可以作为无独立请求权第三人参加诉讼，以便于查明案情，在查明发包人、各转包人与实际施工人之间欠付工程价款数额的基础上确定各自应向实际施工人承担责任的范围。
实际施工人向发包人主张权利的范围以各方当事人欠付实际施工人工程价款的总额为限。发包人向实际施工人承担责任后，各方当事人之间的建设工程价款债权债务的相应部分消灭。
近年来的实践中仍少部分裁判案例支持总承包人是欠付工程款的适格被告，关于实际施工人诉总承包人主张工程价款时，总承包人是否是案件的适格被告以及能否追加欠付工程款的发包人为被告，各地法院裁判尺度及相关规则尚存分歧，但是全国民事审判会议纪要，均要求严格限缩对合同相对性突破的范围，各地法院对于实际施工人以无合同关系的总承包人为被告的案件，大多不予支持。
而司法尺度的变迁，既有建设行政管理部门执法力度的变化影响，也是国内建筑市场逐渐走向规范和成熟的趋势要求，违法承揽工程的民事风险渐趋提高。
【裁判要旨】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2019
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问：我单位转包给某一实际施工人部分工程，尚有部分工程款未结算，现该实际施工人起诉我单位要求工程款，其起诉的工程款部分中还有税金，请问，实际施工人主张支付工程款的工程款中是否包含税金?因为实际施工人只是给民工发工资，再加一些材料费等，一般也不交纳税金。 答：首先，工程转包的前提下，实际施工人只能主张直接费中的工资和事实上已发生的材料款，不能主张工程款组成内容中的间接费和税金及利润，即便主张了也
转包和违法分包涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利
一、实际施工人认定需要以无效施工合同为前提根据最高人民法院出台的《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》目前通认的一种观点认为：实际施工人主要有无效建设工程施工合同的承包人、包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。实际施工人的限制条件为其涉及的建筑工程施工合同必须无效，即若建筑工程施工合同本身就是合法的，承包方本身就具有合法的施工资质也没有非法转包等违法行为，那
引言：实际施工人，从字面含义看，是指参与了工程建设但没有公开自己身份（隐名）的施工单位或自然人。实际施工人的相关法律法规有哪些？披露实际施工人的身份有什么影响？本文根据2021年新颁布的建设工程施工合同纠纷司法解释及相关规定，为您整理如下： 一、2021年司法解释的规定根据2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一、十五、四十三条的规定，实
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