实际施工人突破合同相对性主张工程款给发包人带来的诉讼风险

1个回答

前不久，笔者的一个顾问单位的集团公司要求下属子公司进行诉讼案件典型案件收集，顾问单位法务联系笔者将承办诉讼案件进行整理，挑选出具有典型性的诉讼案件报送集团公司。

笔者经过对代理该顾问单位诉讼案件进行挑选，认为具有典型性的案件是顾问单位作为发包人，实际施工人诉请支付工程款所引发的建设工程施工合同案件。

该案件历时6年，经过一审驳回实际施工人起诉及总承包人的反诉后；实际施工人上诉，二审法院指令原审法院审理；一审法院在指令审理过程中根据总承包人的反诉请求，判决实际施工人返还超付工程款；

实际施工人上诉后二审法院发回重审；发回重审过程中实际施工人申请对涉案工程进行鉴定，一审法院根据鉴定报告判决总承包人支付实际施工人工程款；

总承包人对判决再次上诉，二审法院判决维持一审判决，判决最终生效。该案跌宕起伏，虽然最终顾问单位因不欠付工程款未承担法律责任，但因实际施工人引发的诉讼将其拖入诉讼泥沼，耗费了一定的时间和精力。

笔者先简要厘清案情及各方当事人关系，该案涉案工程系第三人装饰公司与总承包人签订《建设工程施工承（分）包合同》。根据施工资料显示，在施工签证及往来函件中实际施工人被表述为XXX第一施工队，涉案工程施工资料为实际施工人签署，涉案工程款支付系第三人装饰公司委托总承包人支付至实际施工人账户。

涉案工程因施工协助问题多次发生停工纠纷，后因款项支付等问题总承包人与实际施工人发生争议，总承包人聘请公证处对已施工工程造价按照与第三人装饰公司签订的合同约定的结算方式单方结算并予以公证，实际施工人退场后提起诉讼主张工程款。

本案之所以发生一审驳回起诉，二审指令审理；一审法院审理支持总承包人反诉请求，判决返还超付工程款，二审发回重审；一审重审进行鉴定，并以鉴定报告作为判决依据，二审法院最终维持一审判决的多重反复，可以说是几经周折发生了曲折离奇的变化。

该案复杂性从发回重审过程中，法庭归纳主要争议焦点“签订施工合同的案件第三人装饰公司与总承包人是否存在涉案工程的合同关系？

如何认定自然人甲与第三人装饰公司的关系？自然人甲是否能认定为涉案工程的实际施工人？本案工程价款如何确定？发包人是否拖欠工程款？”

可见一斑。该案实际施工人身份认定本案的审理的核心问题。根据实际施工人及总承包人所提交证据，法庭最终认定总承包人事实上认可实际施工人的身份是基于以下法律事实，总承包人反诉实际施工人返还超付工程款的事实，以及第三人装饰公司虽然与总承包人签订了工程分包合同，但无施工资质及未履行义务的事实。

最终实际施工人身份予以认定，重审一审依照鉴定报告予以判决，二审予以维持一审判决，顾问单位与总承包人已经进行结算，支付完工程款，最终判决生效，案件告一段落。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

……”、第二十六条第2款“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该司法解释中赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，其产生的初衷是保护建筑业中的第一线实际施工人——农民工的利益，该司法解释也是基于社会稳定而作出的。

同时，结合人民法院审判实践，最高人民法院民事审判一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中明确定义，实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签署建设工程施工合同的承包人。

但结合实际施工人主张工程款案件对发包人带来风险，不排除实际中存在承包人与“实际施工人”串通与合谋，以“实际施工人”的名义起诉发包人达到加速获得工程款的情形，也存在借实际施工人的名义向发包人索要超出合同约定的高额不法利益的情形。

由于发包人与除总承包人之外的施工人之间并不存在合同关系，发包人常常对工程被分包的形式及层次并不知情，对其工作情况也不了解，对工程支出的实际费用更是难以考证。

此种情况下，以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实，伪造签证等证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款，企图通过恶意诉讼索取不正当利益。

由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，难以提出有效抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益。

笔者通过该案例，在向集团公司报送典型案例中肯定了顾问单位具备一定的施工管理能力，按照合同约定办理结算并及时支付工程款。

但同时提示顾问单位应防范实际施工人与承包人串通与合谋损害发包人利益的风险。