挂靠情形下实际施工人主张工程款的路径

                                                                                                               作者： 李建博根据建设工程施工合同纠纷案件大数据分析，建筑行业中违法分包、非法转包、挂靠的情况近些年仍然普遍存在，由此引发的实际施工人起诉发包人、转包人、违法分包人、被挂靠人的案件层出不穷。

在违法分包与非法转包的情形下，实际施工人依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同的司法解释》第二十六条或《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条起诉发包人、违法分包人、转包人支付工程款有法可依。

但是，挂靠情形下的实际施工人能否依据上述规定起诉发包人与被挂靠单位主张支付工程款？实际施工人如果错列起诉对象或错误引用法律依据，将直接导致其实际施工人的权益无法得到保障。

本文梳理了近两年最高院、陕西省高院及西安中院关于挂靠情形下实际施工人主张工程款案件，对相关争议问题进行归纳总结，以期帮助实际施工人选对起诉对象，正确引用法律依据，有效维护其合法权益。

01

挂靠情形下的挂靠人也属于实际施工人

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关于挂靠的情形，住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；”

可见，挂靠实质上就是借用资质承揽工程。那么，借用资质一方是否属于实际施工人？根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同的司法解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”

的规定，借用资质一方即挂靠人属于实际施工人。

02

挂靠人不宜直接依据《建设工程司法解释一》第二十六条或《建设工程司法解释二》第二十四条向发包人主张工程款

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1. 《建设工程司法解释》未赋予挂靠情形下的实际施工人向发包人主张工程款的权利

《建设工程司法解释一》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建设工程司法解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

从上述规定看，仅转包和违法分包两种情形下的实际施工人可以起诉发包人支付工程款，而挂靠情形下的实际施工人并未纳入上述可直接向发包人主张支付工程款的范围。

2. 西安中院（2018）陕01民终1684号个案中认为挂靠情形下实际施工人仅是参照适用《建设工程司法解释一》第二十六条，而非直接适用【西安市中级人民法院（2018）陕01民终1684号民事裁定书】中，本院认为：“涉案合同系常映明借用明龙公司资质，并以明龙公司的名义与建安西安公司签订，常映明在该合同落款的负责人及现场代表处签字。

常映明提交的证据可以证明在合同履行过程中，常映明负责施工管理、工程结算、收取工程款等，明龙公司未实际参与合同的履行，且明龙公司亦出具说明书亦认可常映明为涉案项目实际施工人，故应认定常映明系明龙公司与建安西安公司所签合同的实际施工人。

参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，常映明向建安西安公司主张工程款的主体适格，常映明认为其主体适格的上诉理由，本院予以采纳。”

3. 最高院案例中认为挂靠情形下实际施工人不适用《建设工程司法解释一》第二十六条【最高人民法院（2019）最高法民再329号民事判决书】中，本院认为：“依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。

但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。”

03

实际施工人正确选择起诉对象的路径

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根据最高院的案例，实际施工人依据《建设工程司法解释一》第二十六条向发包人主张支付工程款存在引用法律依据错误的问题。

同理，依据《建设工程司法解释二》第二十四条也存在同样的问题。那么，挂靠情形下的实际施工人应如何选择起诉对象，如何引用法律依据？

经笔者整理分析，最高院、陕西省高院案例反映出法院近两年对此问题的认识比较统一，即实际施工人与发包人之间形成事实建设工程施工合同关系，有权直接向发包人主张工程款。

【最高人民法院（2019）最高法民再329号民事判决书】中，本院认为：“本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。”

【最高人民法院（2019）最高法民申1339号民事裁定书】中，本院认为：“但其挂靠宁石化四公司，作为本案分包工程的实际施工人，亦实际完成了相应的工程施工，与中石化四公司形成事实上的建设工程施工关系，赵晓东可基于该事实法律关系向中石化四公司请求支付工程款。

原审认定中石化四公司应当承担相应的付款责任并无不当。”【陕西省高级人民法院（2019）陕民再30号民事判决书】中，本院认为：“赵刚与蜀秦公司西安分公司形成挂靠关系，在借用企业资质与有色公司签订的《劳务工程分包合同》中，蜀秦公司西安分公司是显名的承包人，赵刚是隐名的实际承包人。

赵刚作为涉案工程的实际施工人和实际承包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，有权向有色公司主张支付工程价款。

本案在程序上允许赵刚以其本人的名义起诉主张权利，不违反法律规定。”【陕西省高级人民法院（2019）陕民申192号民事裁定书】中，本院认为：“案涉《公司内部承包协议》因违反法律法规的强制性规定无效，但茂华公司作为森晟公司陕西分公司承包的鑫润泰公司外幕墙装修工程实际施工人，就其实际施工并经验收合格部分，其有权主张相应工程款。

在鑫润泰公司未向森晟公司支付工程款的情况下，二审法院判令由鑫润泰公司直接向茂华公司支付180万元工程进度款结果适当。”

【陕西省高级人民法院（2018）陕民申1480号民事裁定书】中，本院认为：“涉案工程系范巍巍代表李文兵组织施工。

原审综合分析各方提交的证据，并结合案件审理情况，认定李文兵系涉案工程的实际施工人，判令中青置业公司支付李文兵工程款，并无不当。”

根据以上生效裁判文书可知，实际施工人有权以自己是实际承包人，与发包人之间形成事实合同关系为由向发包人直接主张支付工程款。

可引用的法律依据是《建设工程司法解释一》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

及《合同法》第三十六条：“第三十六条　法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

04

被挂靠单位的诉讼主体地位是第三人而非共同被告

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根据上述案例，实际施工人具备原告主体资格，可以其自身起诉发包人主张工程款的认识实践中比较统一。对于被挂靠单位的诉讼主体地位，实践中有列为共同被告的，也有列为第三人的。

由于实际施工人与发包人之间形成了事实施工合同关系，其与被挂靠人之间仅是借用资质交纳管理费，并无实际上的施工合同关系。

所以，在被挂靠单位未从发包人处收取工程款的情况下，实际施工人无权要求被挂靠单位向其支付工程款，所以不应将被挂靠单位列为共同被告。

最高院及陕西省高院、西安市中院的相关案例中可以反映出，挂靠情形下的实际施工人起诉发包人时，为了查明挂靠人的实际施工人身份及结算付款等案件事实，应将被挂靠人列为第三人。

司法实践中将被挂靠人列为第三人的做法与《建设工程司法解释二》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

的立法主旨相吻合。

05

实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的诉请法院不支持

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《建设工程司法解释二》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

本条规定并无法直接判断出实际施工人是否享有优先受偿权。最高院肖峰法官撰写的《解读与探索》中明确：“通过《解释(二)》第十七条文字规定来看，只有与发包人签订建设工程施工合同的承包人方可享有优先受偿权，此处的发包人应当理解为建设单位(业主方)，而不能作广义上理解。

转包人或违法分包人虽以发包人名义与实际施工人签订建设工程施工合同，但并非法律及司法解释意义上的发包人。可见，《解释(二)》通过重申并明确法律规定大大缩小享有优先受偿权的主体范围可以有效规制实际施工人滥用诉讼权利，审判实践中应加以注意，这对于规范建筑施工市场秩序，从源头上消除转包、违法分包现象具有积极意义。

结合《解释(二)》相关规定可知，本次司法解释亦将实际施工人排先受偿权的权利主体之外。”最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程合同司法解释（二）理解与适用》明确指出“实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权”，进一步明确“本条（第十七条）司法解释在该意见的基础上以司法解释明确了实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。

地方各级人民法院有关实际施工人享有工程价款优先受偿权问题的意见，凡与本解释相悖的，应立即停止。”【最高人民法院（2019）最高法民再258号民事判决书】中，本院认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。因此，吴道全主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据，二审不予支持并无不当。”

根据上述规定及案例可知，包括挂靠情形下的实际施工人在内，实际施工人无权主张其享有工程价款优先受偿权。

结语

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结合最高院案例，挂靠情形下的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，其是工程款权益的所有人，有权以原告身份将发包人列为被告，将被挂靠人列为第三人起诉，要求发包人直接向其支付工程款及利息。

但需要注意的是实际施工人无权主张对工程价款享有受偿。