实际施工人有关问题的分享

关于实际施工人有关问题的分享

一、实际施工人的定义

（一）实际施工人的认定

《最高法建工司法解释一》第四十三条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人存在的前提是出现违法分包、转包的情形，导致所签订的建设工程施工合同系无效合同。工程由实际施工人完成，实际施工人对工程施工进行了实质性的投入，如资金、材料、劳动力等。

实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是俗称“包工头”的自然人。

最新《最高院民一庭专业法官会议纪要》明确，《最高法建工司法解释一》规定的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

实际施工人的特点包括：1．是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业、其他组织或个人；2.其签订的建设工程施工合同无效；

3.与发包人没有直接的或名义上的合同关系；4.实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人之间不存在劳动人事关系或劳务关系。

（二）转包的认定

　　《民法典》《建筑法》等法律法规中均有对建筑工程发包与承包相关规定。2019年，住房和城乡建设部发布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，其中对转包、违法分包等情形做出了详细解释。

　　《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》：“第七条 本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”

“第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

　　（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

　　（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

　　（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

　　（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

　　（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

　　（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

　　（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

　　（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

　　（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

　　两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”

（二）违法分包的认定

　　《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》：“第十一条 本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”

“第十二条 存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

　　（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

　　（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”

二、实际施工人的“特权”

《最高法建工司法解释一》第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

实际施工人可以突破合同相对性，选择向发包人（项目业主）主张工程款。但，实际施工人不享有建设工程优先受偿权。

另，有证据证明发包人与承包人之间恶意串通的降低结算价款损害实际施工人合法权益的，其结算结果不能对抗实际施工人。法院可根据实际施工人的申请，依据造价鉴定结论确定实际施工人所应得工程款。

(2019)最高法民再295号判例在本院认为部分明确说明：

结合本案秦虓蓁等三人在2013年12月26日即以实际施工人身份提起诉讼，请求判令星火公司向其支付所欠付工程款，在晟元公司对秦虓蓁等三人系实际施工人不持异议情况下，星火公司应当在实际施工人认可的情况下与晟元公司结算。

但星火公司于一审法院驳回起诉裁定尚未生效、诉讼程序尚未终结之时，在已经知晓一审法院委托鉴定确定的工程款为4649.195959万元、且未通知秦虓蓁等三人的情况下，与晟元公司按照3927.439118万元进行了结算，并共同确认所有工程款已结清。

综合考虑上述情况，本院认为，星火公司和晟元公司该结算确定的工程总造价不能约束实际施工人秦虓蓁等三人，不能据此认定星火公司已结清案涉工程全部工程款，星火公司仍应在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任。

关于星火公司欠付工程款的数额问题。2015年4月20日,一审法院依据秦虓蓁等三人的申请,委托鉴定机构对秦虓蓁等三人完成的案涉工程价款进行鉴定。

2016年8月9日,鉴定机构作出了鉴定意见书，载明工程造价为4598.12288万元。鉴定意见书送达后,双方当事人均提出异议。

2016年11月14日,鉴定机构对当事人提出的异议作出书面回复,将工程造价调整为4649.195959万元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。

本案鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法。星火公司并未提供证据证明该鉴定意见存在程序违法等不应采信或应重新鉴定情形，而在未通知实际施工人的情况下与晟元公司按照3927.439118万元进行了结算。

根据本案实际情况，本院对该鉴定意见予以采信。依据该鉴定意见，秦虓蓁等三人施工的案涉工程总造价为4649.195959万元。

关于已付工程款数额，2016年11月4日，星火公司与晟元公司签订款项对账单，确认星火公司付款金额合计3168.15414万元。

秦虓蓁等三人认可该付款金额。2016年12月19日，星火公司与晟元公司共同确认案涉工程款已结清，双方已无任何经济纠纷，且星火公司向晟元公司指定账户汇款银行记录、收款收据等亦印证星火公司在已付3168.15414万元之外再行支付工程款的事实，故星火公司已付工程款应为3927.439118万元。

据此，星火公司尚欠工程款数额为721.756841（4649.195959-3927.439118）万元。

三、关于实际施工人如何向总承包人主张工程款的问题

　（一）实际施工人身份的举证问题

　　实际施工人的身份关系着诉讼主体资格的问题，根据《民事诉讼法》第68条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”规定，通常由实际施工人提交相关证据，证明自己的施工人身份。

通过检索相关案例可知，司法实践中，可从以下两方面证明实际施工人的身份：一是证明自己是非法转包、违法分包、挂靠合同的相对人；

二是证明自己实际投入了资金、材料和劳力。

1. 举证证明自己是无效合同的相对人，具有实际施工人的身份。

　　在佟延安与沈阳双兴建设集团有限公司、沈阳双兴建设集团华鹏建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案（（2014）民申字第737号）中，最高人民法院认为：“实际施工人旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。

实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但佟延安并未证明其与华鹏公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用华鹏公司资质承建案涉工程，故佟延安认为其属于案涉工程实际施工人没有依据。”

2. 举证证明自己实际投入了资金、材料和劳力，具有实际施工人的身份。

　　在邓竣、重庆市博海建设工程（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2017）最高法民申3853号）中，最高人民法院认为：“《建设工程司法解释一》中规定的实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。

从行为人提交的证据来看，其并未提交任何与案涉工程施工有关的现场签证、工程验收单证等实际施工或者组织施工的有效证据。

行为人提交的其与承包方之间的内部承包合同仅能够证明其与承包方以内部承包的名义承揽了案涉相关工程，有关借款及相关出资凭证亦不能完全证明其对案涉工程进行了出资。

无论是单独还是相关联分析邓某提交的相关证据，均无法认定其对案涉工程进行了施工。邓某提交的合同及出资凭证并不能证明其自身为实际施工人，在没有其他有效证据进一步证明情况下，依据《民事证据规定》第2条的规定，应由实际施工人自行承担举证不能的法律后果。”

　　（二）欠付工程款数额的举证问题

　　实践中，法院依据“谁主张，谁举证”的原则分配证明责任，通常要求总承包人对于已付工程款承担举证责任，实际施工人对于未付工程款承担举证责任。

1. 发包人、总承包人主张已付工程款，应承担证明责任。

　　在彭泳灵、云南同兴建筑实业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2019）最高法民再89号）中，最高人民法院认为：“同兴创达公司与同兴建筑公司称，该两公司之间已结清案涉工程款。

作为案涉工程发包方与承包方，同兴创达公司与同兴建筑公司之间工程款是否结清，涉及到实际施工人的利益，故不能仅凭该两公司的主张认定案涉工程款已经结清，而应当根据当事人提供的证据依法予以认定。

依据本院《关于适用的解释》第九十条的规定，同兴创达公司与同兴建筑公司应当对其主张的该二公司之间已结清案涉工程款之事实负举证证明责任。

原审程序中，除了前述拟证明案涉1000万元股权已抵付的《人民调解协议书》外，同兴创达公司与同兴建筑公司并未举示其他证据证明其主张。

再审中，同兴建筑公司承认其与同兴创达公司之间没有书面结算材料。案涉8481465.32元工程款为司法鉴定总价38222381.82元减去同兴建筑公司已付工程款19740916.5元及1000万元股权的差额，应当认定此差额为同兴创达公司另欠付同兴建筑公司的工程款。”

2. 实际施工人主张欠付工程款，应承担证明责任。

在江西省天绿建设工程有限公司、陕西建工安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2020）最高法民再175号）中，最高人民法院认为：“天绿公司诉请威尔公司与陕建公司连带支付欠付工程款，则天绿公司应获取及已获取的工程款即属于本案的基本事实，其证明责任在于主张欠付工程款的天绿公司。

经释明，原审法院根据天绿公司的申请依法委托德隆公司对其已完工工程进行造价鉴定，其后因天绿公司对施工图纸等鉴定材料存有异议未及时足额支付鉴定费用而导致鉴定未果。

在此情形下，天绿公司未能完成其所主张的欠付工程款金额的举证证明责任，应承担相应的不利后果。”

四、排除实际施工人身份的几种情形

1.合法分包的承接人不构成实际施工人，不能突破合同相对性直接向发包人主张工程款，应按照分包合同约定向分包人主张工程价款。

2.“内部承包人”不构成实际施工人。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称“《四川高院关于审理建设工程纠纷的解答》”）第6条：建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包”内部承包关系中，工程价款由建筑企业收取，由其与承包人按照内部承包合同约定的绩效指标和提成比例对经营利润进行分配，同时由建筑企业对外承担民事权利义务、责任及风险。

3.借用资质挂靠施工的，不属于依法可以突破合同相对性的实际施工人。

4.纯粹劳务分包作业不属于不属于建设专业工程分包，劳务分包承接人不构成实际施工人。

5.建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系处理，不属于实际施工人。

五、出现实际施工人的主要原因

（一）有资质的施工企业缺少施工人员；

　　建设工程的施工，属于劳动力密集型的劳动，具有专业性强、施工周期长、资金需求高等等特点。作为施工单位，需要配合一定的管理人员，施工人员。

根据建设内容的不同，可能需要水泥工、钢筋工、钳工、木工等等不同类型的工人。根据专业工程的分类，可能存在机电、钢结构、幕墙等等不同类型的专业工程。

因建设项目整个施工周期较长，需根据施工进程安排各专业及各类型的工人进场施工。作为具有对应施工资质的施工企业，需配备对应施工的工人。

如该些工人均为施工企业的员工，则施工企业应承担相应的人员成本，即使部分人员没有施工任务，企业也需要承担相应的成本。

故，施工企业为节约成本，平时也不一定同时存在充足的施工人员。万一发生工程紧急需求施工人员的，则可能会与包工头或其他施工单位签署相关协议，如此可能会形成实际施工人的存在，可能会发生法律风险。

（二）有施工人员的组织没有资质或资质较低；

　　从施工人员的组织上看，很多是由各个包工头带领至各工地进行施工。正如签署第1条所述，工程施工的周期较长，且在不同阶段有不同类型的工人进场施工。

对于某单一类型或部分类型的组织，从生计的角度，其也无法长久居于某一个工程项目。故，该些施工人员的组织会在不同的工地穿插进行施工。

该种类型的组织，在逐步发展壮大后，可能会逐步承接规模较大的工程，但因其未成立公司，或即使成立公司没有相应资质，需要借用有资质单位公司的资质进行施工，如此也形成了实际施工人的存在。

（三）施工单位管理不善；

　　一个有资质的施工单位，应当具有相应施工业绩，并且配备相应的管理人员。不管是什么建设项目，其施工质量均需要施工单位的管理人员进行控制。

如施工单位仅借用资质给没有资质的个人或单位，不对施工行为进行管理，该些没有资质的个人或单位不具有承接相应工程的经验或管理能力，如此可能会造成工程质量风险。

（四）建设单位盲目追求成本控制、缩短工期；

　　很多建设单位为了过分追求效益，盲目压缩成本，不严格按照法定程序和发包制度，不履行基本建设程序，将工程违法发包给不具有资质的施工人，肢解发包等等；

盲目缩短工期，造成施工单位赶工等，也促使了实际施工人的产生。

（五）最后，建设单位需要重视防范实际施工人的法律风险，具体措施建议如下：

1.严格执行工程建设法定程序和发包制度；

　　建设单位应对严格执行国家对于工程建设的法定程序，依法必须招标项目，不得违法发包；不得将工程发包给不具有相应资质的施工人；

不得将工程肢解发包；不得违规指定分包及指定采购。

2.加强对承包人分包行为的管控；

　　对于承包人的分包行为，应当严格管控，未经建设单位同意，不得分包；建议建设单位要求承包人将分包合同进行备案，监督承包人及分包人的合同履行。

3.保证合理工期和造价；

　　建设单位应得科学合理确定工程建设的周期和造价，严谨盲目压缩成本、缩短工期，赶进度，简化工序等。保证承包人在合理期限内，提供充足施工人员。

4.加强对承包人农民工劳动用工实名制管理及工资发放的监督；

　　建议建设单位要求承包人落实农民工用工实名制，将农民工合同及花名册等交由建设单位备案管理；要求承包人对农民工缴纳相应社会保险；

监督承包人向农民工支付工资行为；支付工程款及结算款时，要求承包人提供农民工工资支付完毕证明；要求承包人提供农民工工资支付担保，开设农民工工资支付专用账户。

6.推行分包单位农民工工资委托总包单位代发制度；

　　根据《保障农民工工资支付条例》规定，在工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。要求分包单位按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人确认后，交施工总承包单位，由施工总承包单位通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人账户。

如此，减少因分包单位克扣工资导致的欠薪风险。

7.推行施工过程结算并及时竣工结算；

　　要求建设单位与承包人约定施工过程结算周期、工程进度款结算办法，在施工过程中及时根据约定向承包人支付过程结算款，保障分包单位或农民工及时收到款项。

对于工程的竣工结算，建设单位应当及时根据合同约定与承包人进行结算，避免因未及时结算及付款，而产生的实际施工人直接起诉要求支付工程款的情形。