内容摘要挂靠人在承包工程之后常常又将工程进行转包或分包，在挂靠人不能及时向转包或分包的实际施工人支付工程款时，实际施工人一般会将被挂靠人一同告上法庭，请求其就挂靠人欠付的工程款承担连带清偿责任。
由于此类案件并没有明确的法律规定，各地法院在审理时，同案不同判的现象较为突出，对司法公信力及法律的指引作用造成严重影响。
本文试对各地的裁判规则进行梳理并作出评论。
关键词：
挂靠 连带责任 工程款 被挂靠人 合同相对性
本文所称“挂靠”是指《建筑法》第26条所规定的“借用资质”的情形，是被我国法律所禁止的一种行为。所谓挂靠，指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己名义对外承接工程的行为。
允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人(个体工商户和其他有经营行为的自然人)为挂靠人 。
从诉讼程序来看，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
因此挂靠人分包、转包工程的实际施工人同时起诉挂靠人和被挂靠人并不存在法律障碍。
但从实体权利来看，连带责任是一种特殊的、法定的责任形态，是需要法律明确规定而不能推定的。我国现有法律，并未明确规定挂靠人与被挂靠人之间对外一定是承担连带责任。
因此，认为关于实际施工人能要求被挂靠人对其工程价款债权承担法律责任，仍应在既有的法律体系框架内进行讨论。
一、挂靠人以自己的名义与实际施工人签订转包、分包合同的挂靠人以己方名义签署合同，是指与实际施工人签订转包、分包合同中的签署方系挂靠人，被挂靠人或被挂靠人授权代表并未在合同中盖章、签字。
关于被挂靠人是否对该情形下实际施工人承担法律责任，理论和实务界存在以下几种观点：（一） 被挂靠人系总包方，应当对实际施工人承担连带责任该种观点认为：被挂靠人对外系建设工程权利义务的实际承受人，被挂靠人向挂靠人出借资质系《建筑法》、《合同法》明令禁止的行为，因此应当对挂靠人在工程施工合同履行过程中产生债务承担连带法律责任。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”
案例1：芜湖中亿元市政建设工程有限责任公司、唐亚建设工程合同纠纷二审民事判决书（案号：(2019)皖11民终1409号）安徽省滁州市中级人民法院认为：本案中，徐彬与中亿元公司就案涉工程因借用资质形成挂靠关系。
徐彬作为没有资质的实际承包人借用中亿元公司的资质承揽工程施工，该借用资质的行为为国家法律所明确禁止；而中亿元公司在明知徐彬不具备资质的情况下，仍允许徐彬借用其公司资质承揽工程，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定。
实际承包人挂靠建筑施工企业承包工程，在施工过程中对外实施分包工程，权利人同时向实际承包人和被挂靠人主张权利的，由实际承包人承担工程款给付责任，被挂靠人承担连带责任。
原审判决中亿元公司对徐彬所欠唐亚、穆赵龙的工程款承担连带清偿责任正确，本院予以确认。中亿元公司关于其公司非合同当事人，不应承担责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。
原审并未以徐彬对中亿元公司构成表见代理，而判决中亿元公司承担连带责任，故中亿元公司关于唐亚、穆赵龙未提供证据证明徐彬构成表见代理的上诉主张不能成立，本院不予支持。
对于此种观点，我们认为：出借资质系《建筑法》第二十六条第二款明令禁止的行为，被挂靠人因出具资质获取了管理费等不当利益，但仅以挂靠行为违法为由认为被挂靠人对挂靠人欠付转包、分包实际施工人工程款等合同责任承担连带责任，没有法律依据：第一：连带责任系一种特殊的责任形式，必须以法律规定为前提。
《建筑法》第六十六条仅对挂靠情形下，挂靠人与被挂靠人就涉案工程质量承担连带责任进行了规定，不能据此推论，被挂靠人对挂靠人的所有民事责任承担连带责任。
第二，在挂靠人以己方名义与转包人、分包人签署合同情形下，实际施工人也不是基于信赖被挂靠人的履约能力、偿还能力而订立合同（构成表见代理的除外），因此被挂靠人对于挂靠人不能履行合同不存在过错，实际施工人要求被挂靠人对挂靠人欠付工程款等合同责任承担连带责任没有法律依据。
（二）实际施工人应当依据《建工司法解释（一）》第二十六规定主张权利该种观点认为：《建工司法解释（一）》第二十六条（包括《建工司法解释（二）》第二十四条）对于实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程价款进行了明确的约定，被挂靠人系工程承包人，亦属于该条规定中的“发包人”，因此实际施工人应当依据该条规定向被挂靠人主张权利。
案例2：重庆市捷浩建筑劳务有限公司因与双国忠及周树群建筑施工合同纠纷再审案（案号：(2016)渝民再11号）重庆市高级人民法院认为：“关于挂靠方与第三人之间产生的法律关系及责任认定问题，最高法院有关司法解释只是明确了如何确定诉讼主体，对于挂靠人和被挂靠人对第三人承担何种责任没有明确规定。
本院认为，根据合同的相对性原则，挂靠人没有资质而借用有资质的被挂靠人名义承包工程后以自己名义与第三人签订转包、分包合同的，转包、分包合同的效力虽然可能受到影响，但是合同的主体仍然是挂靠人与第三人，合同主体之间的权利义务关系的相对性不受影响，与被挂靠人无关。
转包、分包合同的承包人依据与挂靠人之间的合同进行结算，挂靠人依据与被挂靠人之间的合同进行结算，被挂靠人依据与发包人之间的合同进行结算。
转包、分包合同的承包人作为实际施工人可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定主张权利。
在法律、行政法规无明确规定的情形下，不能判决由被挂靠人与挂靠人对工程债务承担连带责任。”对此我们认为：首先，这种观点是基于实务中往往将挂靠与转包、违法分包等情形同等对待而出现的。
然而，在挂靠人将工程转包、违法分包情形下，存在两种截然不同的法律关系，挂靠人与被挂靠人合同标的物为“建工资质”，双方成立出借资质关系，在这种情形下，被挂靠人并非工程发包方；
而在转包、违法分包情形下，转包合同或分包合同的合同标的物系“工程”，因此转包方或分包方系工程的发包方。两种法律关系导致的差别，也可以从《建工司法解释（一）》第二十六条、《建工司法解释（二）第二十四条的规定看出来，两条司法解释都仅规定了转包、违法分包实际施工人而未规定挂靠情形下实际施工人。
其次，《建工司法解释（一）》的“发包人”范围应当仅限定于工程建设方或业主方，而不能无限扩张。《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28规定：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
（三）被挂靠人是否承担法律责任，应当依据挂靠人是否构成表见代理关系认定该种观点认为：被挂靠人对挂靠人欠付工程款等合同债务是否向实际施工人承担连带责任，应当依据挂靠人与被挂靠人是否构成表见代理确定。
案例3：解川、日林建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书（案号：(2018)辽民再134号）辽宁省高级人民法院认为：“《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
基于建设工程挂靠施工过程中，实际施工人（挂靠人）又将工程违法转包、分包给他人发生的纠纷，因建设工程挂靠的违法性而涉及复杂的法律关系，简单地使用合同相对性原则、表见代理原则，并不能准确、公平地解决相应民事责任承担问题。
就本案而言，二建公司与实际施工人肖景瑞建立违法挂靠关系，双方均存在明显过错。但肖景瑞系以自己名义与解川签订合同，应当认定解川明知肖景瑞挂靠二建公司借用资质施工，而与之签订合同。
因此，就案涉人工费，判决二建公司承担补充责任更符合我国民事法律公平原则和权利义务对等原则。二审法院仅判决肖景瑞承担给付责任利益失衡，本院再审予以纠正。”
我们比较倾向于支持该种观点，原因在于：
一、基于合同相对性的原则，因合同产生的债权只能向特定的债务人进行请求，而不能向任意的第三人主张。为保障交易的稳定与安全，合同相对性的突破应当严格限制在法律规定的例外之内，不能在个案的审判中率意适用。
二、被挂靠人虽然未在转包、分包合同上签字或盖章，但由于被挂靠人对外系工程总包方，系建设工程权利义务的实际承受人，因此对于挂靠人在施工过程中以其名义对外签署合同应该有一定的预期。如果实际施工人有足够理由认为挂靠人系代理被挂靠人签订合同的，如转包、分包合同加盖项目部公章（虽未经被挂靠人认可，但在项目上普遍使用），挂靠人以工程项目人员签署合同等等，则构成表见代理。根据《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”即应当由被挂靠人对代理行为产生的法律后果承担法律责任。
挂靠人不能依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款之规定向发包人主张工程款——高邮市广缘工程建设有限公司与扬州华厦建设发展有限有限公司、扬州市邗江公道房地产开发公司等建设工程施工合同纠纷案案例要旨：1.挂靠属于借名行为之一种，其与转包不同之处在于：挂靠关系中必定存在资质出借的事实，转包关系中通常存在资质出借的事实；挂靠人从招投标开始到合同的签订、履行直至
《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”应定性为连带责任。如果发包人和总承包人未就工程款纠纷进入仲裁、诉讼程序，实际施工人单独起诉合同相对人后，另案起诉发包人在欠付工程价款范围内支付工程款的，应予受理。根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算
前言：在层层转包或违法分包情形下，总包人、转包人、违法分包人对实际施工人承担何种责任，法律以及司法解释均没有明确规定，导致司法实践中观点和判决不一。笔者通过对判例进行搜索，总结起来有如下三种观点：第一种观点认为应在欠付范围内承担付款责任。持这种观点的理由是在层层转包或违法分包的情形中，总包人、转包人、违法分包人相当于发包人的地位，可以按照司法解释第二十六条第二款的规定在欠付工程款的范围内承担责任。
在建设工程合同纠纷中，通常涉及工程转包、分包的情况，实际施工人并非案涉工程合法的总包方或者承包方，但又实际付出了劳动，应当取得相应的对价。虽然实际施工人没有签订合法的建设工程合同，但是其权利义务应当加以规范，具体内容主要是实际施工人的权益如何认定、计算和保障的问题。司法实践中，无论实际施工人所签订的合同是否有效，在实际施工人完成工程后或者工程投入使用后，可以向其合同相对人主张权利，其合同权利价值是
建筑施工企业在承包工程后，往往由于自己并无相应的施工队伍和施工能力，将工程以内部承包等方式转包给实际施工人，以谋求不正当利益。为了掩盖双方工程转包的事实，施工企业一般会设立工程项目部，刻制项目部印章。双方签订的协议由于违反法律和行政法规的强制性规定而无效。实际施工人为了完成工程项目，向第三人借款，同时在担保人处加盖了项目部印章，若借款实际用于工程，考虑到施工企业实际分享了该借款利益，从公平原则和
实际施工人是指在施工合同无效情况下实际履行工程施工义务的主体。一般指转包、违法分包和借用资质挂靠承包等合同项下的承包方。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，但是存在滥用损害发包人利益的情况。司法实践中，认定实际施工人向发包人主张权利是有限度的，不能随意扩大它的适用范围。除非是转包人或分包人没有向实际施工
转包和违法分包涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利
案情介绍：为朋友借款担保2014年7月6日，王某因资金周转不足，与吕某口头协议，向吕某借款5.6万元，借期为两个月。王某向吕某出具了借条一份，卜某承诺为该份借款承担连带保证责任。借款到期后，王某没能如期归还借款。吕某遂向法院提起诉讼，要求判令王某归还借款并支付利息，卜某及卜某的妻子朱某承担连带责任。争议焦点：债务担保的问题本案的争议焦点是保证人的配偶应否对担保之债承担责任，存在以下两种意见：第一种
案情简介：2016年，建筑公司将承包招待所酒店工程转包给王某。2018年，建筑公司进入破产清算程序。2019年，案涉工程竣工验收后，王某起诉招待所，要求在其欠付建筑公司工程款范围内承担给付责任。法院认为：①人工费仅系建设工程价款中一部分，实际施工人利益不完全等同于农民工工资。剔除人工费后，工程价款中的剩余部分与普通破产债权无异，无采取特殊保护制度安排之必要。在作为转包人的建筑施工企业进
总包单位未予建设项目工伤保险，应否就劳务工人工伤承担连带责任 基本案情 唐某于2015年4月3日与重庆鼎功公司建立劳动关系，进驻该公司承包的“玉屏康华花园”工地，工种为泥工班组砖工。2015年12月20日11时33分，唐某与另一小工杨某在施工时从一楼坠入电梯井受伤，受伤后送至医院救治，诊断为腰椎骨折等，住院104天。 2016年8月2日经司法鉴定所鉴定，唐某之伤评定为六级伤残。2016年12月
因挂靠产生的法律后果，挂靠当事人依法应当对法律后果承担民事法律责任：1、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”施工
裁判要点 实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，故实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释》第二十六条要求被挂靠方承担支付工程款的责任，人民法院不应支持。但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款
实际施工人与转包方签订的《项目经济责任书》中约定，业主支付的工程款，转包方按实际完成工作量扣除管理费、税费、履约保证金等。由于上述管理费系转包方违法转包案涉项目所收取的费用，原审判决认定该费用应当予以收缴，并无不当。涉案《工程项目责任经营承包合同书》因非法转包而无效，此时如对管理费不予扣除，则会出现当事人在合同无效情形下所获利益大于合同有效时所获利益。故综合本案情况，二审在认定天筑公司欠付王贺工程
建设工程施工合同纠纷中常见的“挂靠关系”，是指没有资质的公司、个人，借用有资质的建筑企业的名义，对外以该建筑企业为主体承接工程并签订施工合同的行为。在此情形下，实际投入人、材、机进行施工的个人、单位或其他组织，就是实际施工人和挂靠人，被借用资质的建筑企业，是被挂靠人。此类工程纠纷案件中，如果发包方未足额支付工程款，实际施工人是否可以向被挂靠人索要工程款呢？根据最高院建设工程合同纠纷司法解释第四十三
实际施工人指建设工程施工合同无效时，最终实际投入人力、物力、财力等完成施工任务的单位或个人。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人可以突破合同的相对性起诉发包人。其他施工人突破合同的相对性直接起诉发包人的，法院不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。案例索引：（2015）京0101民初6644号，（2017）京02民终10790号，见《人民司
问：我单位转包给某一实际施工人部分工程，尚有部分工程款未结算，现该实际施工人起诉我单位要求工程款，其起诉的工程款部分中还有税金，请问，实际施工人主张支付工程款的工程款中是否包含税金?因为实际施工人只是给民工发工资，再加一些材料费等，一般也不交纳税金。 答：首先，工程转包的前提下，实际施工人只能主张直接费中的工资和事实上已发生的材料款，不能主张工程款组成内容中的间接费和税金及利润，即便主张了也
引言建设施工合同纠纷中，各种法律关系缤纷复杂，借用资质形式多种多样，或员工、或内部分包、或承包分公司等各种形式；实际施工人以被挂靠人名义向发包人索要工程款，实际施工人直接向发包人索要工程款、挂靠人向被挂靠单位索要工程款等纠纷比比皆是。建设工程司法解释二出台后，借用资质的实际施工人能否突破合同相对性向发包人索要工程款？借用资质的实际施工人的权利又该如何维护？借用资质人以被挂靠单位名义在建设工程项目过
通常情况下，如果遇到拖欠工程款的纠纷，有以下维权方式，首先双方就工程款支付问题协商一致，达成协议。如协商不成，则提起民事诉讼。也可以不经过协商直接提起民事诉讼。更多复杂的工程款项法律纠纷问题，建议咨询专业律师。
江苏建设工程律师：被挂靠企业破产，实际施工人所需要面对的几个问题建设工程领域的借用资质或者挂靠属于十分常见的现象，如果挂靠方和被挂靠方相安无事，则风险相对较小。但是在工程施工合同的过程中，总是存有各种各样的风险。今天我们所要谈的被挂靠人破产的风险就是一种特殊的风险存在形式。对于被挂靠单位破产后，实际施工人该如何维护自身的权益以及在这过程中所面临的各种法律障碍和法律风险，今天小编有幸采访到江苏省知名
“实际施工人”的法律概念存在于立法之外，由最高院司法解释创设，诞生至今十六年，对其相关适用问题争论不断。2021年最新实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》将与之相关的司法解释共两条，分别为第43条、第44条。注：其中第43条为原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（现已废止）第26条。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷
