引言
建设施工合同纠纷中，各种法律关系缤纷复杂，借用资质形式多种多样，或员工、或内部分包、或承包分公司等各种形式；实际施工人以被挂靠人名义向发包人索要工程款，实际施工人直接向发包人索要工程款、挂靠人向被挂靠单位索要工程款等纠纷比比皆是。
建设工程司法解释二出台后，借用资质的实际施工人能否突破合同相对性向发包人索要工程款？借用资质的实际施工人的权利又该如何维护？
借用资质人以被挂靠单位名义在建设工程项目过程中所产生的债务债权该如何承担？被挂靠人仅收取管理费是否应对债务承担责任？
实践中该如何保护自己呢？
案例简介
2011年7月5日河北某城管局（发包人）经招投标程序与河北某市政公司（总包）就某三水一路市政项目签订《施工总承包合同》，合同价款为3600万元。
两个月后，王某借用湖北某市政公司（被挂靠人）资质与总包项目部签订《承包协议》，合同价款2400万，王某实际承揽该项目。
王某在施工过程中多次以资金困难，需要支付工人工资、材料款为由，向总包单位借款共计800余万，并出具盖有湖北某市政公司公章的《借款单》。
由于对项目预期不足，无利润可得，于是王某私下撤场，后因涉嫌合同诈骗被立案侦查。
总包单位以王某为湖北某市政公司职工，其代表湖北某市政公司与总包签订《承包协议》属于职务行为，在该合同履行过程中所形成的债务应由湖北某市政公司承担，王某所借800余万借款应由湖北某市政公司偿还。
湖北某市政公司认为王某并非其公司员工，不是职务行为，且自己对借款并不知情，故不应承担偿还责任。双方未能达成一致，遂而成诉。
法律关系
1、关于职务行为的定义：
职务行为，通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。
《民法通则》第43条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”
《民法总则》第170条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”
2、表见代理的定义：
表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。
表见代理从广义上看也是无权代理，但是为了保护善意第三人的信赖利益与交易安全，法律强制被代理人承担其法律后果。
《民法总则》第172条规定：“ 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”
《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
3、无权代理的定义
无权代理，是指未经他人委托授权，又没有法律上的根据，也没有经人民法院或指定单位的指定，而冒用他人的名义实施民事行为。
《民法总则》171条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。
撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”
《民法总则》167条：“ 代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。
律师分析
本案中王某与被挂靠人到底是上述哪种法律关系非常重要，如果一旦认定成是表见代理或职务行为，被挂靠人必将承担还款责任或者承担连带还款责任；
如果认定王某无权代理，则被挂靠人不需要承担还款责任。
1、法院一般如何通过哪些证据认定职务行为还是表见代理呢？
一般情况下，法院会通过劳动合同、是否为职工缴纳社会保险、出勤记录等情况核实“员工”是否与单位存在真实的劳动关系，如果存在劳动关系，其需要进一步确定职务与职务行为是否对应，是否属于职责范围。
关于表见代理构成需要四要件：一是行为人（王某）无权代理；二是相对人（总包）相信行为人（王某）具有代理权；三是须相对人（总包）为善意且无过失；
四是须行为人（王某）与相对人（总包）之间的民事行为具备民事行为的有效要件。
本案中能否认定表见代理，关键看王某是否有让总包相信有代理权的事实？总包是善意且无过失？王某持有被挂靠单位的公章、法人章能否被认定为总包相信其代理的理由，而总包知道挂靠行为还能否认定为“善意无过失”？
就要看有无证据支撑还原当时的客观事实了。
2、关于无权代理的认定，一般王某是否与被挂靠单位有关、王某所持有公章真实性、被挂靠单位是否对借款知情、被挂靠人是否追认都将影响法院的认定。
笔者认为即便王某是被挂靠单位员工，其职务仅为该项目的项目经理，为企业借款并非项目经理的职责范围，故项目经理无权代表公司借款，举重以明轻。
王某借款的行为更不应认定为职务行为。
如果以总包对王某的借用资质情况是否知情为分界点，假设总包不知王某借用资质情况，可能会让法院更倾向于表见代理，然而实践中在漫长建设工期中总包就真的不知情吗？
对此毫无察觉？所以笔者更倾向于王某属于无权代理。
本案中如果把组织证据比喻成篮球，将上述法律关系比喻成篮筐，就要看原被告双方如何组织证据，将自己“篮球”投到想要投的“篮筐”了，该后果将直接影响裁判走向。
律师提示
在诉讼过程中，如何组织证据对案件走向起着关键性作用，证据往往形成在项目进展过程中。由于工程项目负责人员多为技术人员（尤其是中小企业），法律意识相对淡薄，致使很多证据没有固定下来。
待诉讼时，证据无法还原客观事实，增大了诉讼风险。再此，建议广大工程企业提高法律意识，聘请专业法律人士进行项目陪跑，维护自身合法权益。
在建设工程领域，挂靠人以被挂靠人名义与发包人以外的第三人签订合同的情形屡见不鲜。比如，挂靠人对外签订的借款合同，与供应商签订的买卖合同，转包或分包后与第三人签订的“施工合同”等。但在此情形下，产生的纠纷究竟是名义上的被挂靠人承担合同责任，还是实际履行合同的挂靠人承担责任，亦或是二者承担连带责任？对此，我国法律及司法解释尚未予以明确，司法实践对该问题的处理亦有所分歧。司法实践中的3种观点多地高院曾就
通常来说，合同具有相对性，实际施工人不能突破合同相对性向发包人主张权利。但实践中转包或违法分包的承包人即实际施工人向转包人、违法分包人主张权利时往往因多种原因受阻，其权利往往不能及时实现，而实际施工人主张权利渠道不畅又会直接导致建筑工人的工资不能得到及时发放。那么，实际施工人可否突破合同相对性直接向发包人主张权利？01裁判规则1.实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，实际施工人
裁判要点 实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，故实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释》第二十六条要求被挂靠方承担支付工程款的责任，人民法院不应支持。但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款
内容摘要挂靠人在承包工程之后常常又将工程进行转包或分包，在挂靠人不能及时向转包或分包的实际施工人支付工程款时，实际施工人一般会将被挂靠人一同告上法庭，请求其就挂靠人欠付的工程款承担连带清偿责任。由于此类案件并没有明确的法律规定，各地法院在审理时，同案不同判的现象较为突出，对司法公信力及法律的指引作用造成严重影响。本文试对各地的裁判规则进行梳理并作出评论。关键词：挂靠 连带责任 工程款 被挂靠人 合
建设工程施工合同纠纷中常见的“挂靠关系”，是指没有资质的公司、个人，借用有资质的建筑企业的名义，对外以该建筑企业为主体承接工程并签订施工合同的行为。在此情形下，实际投入人、材、机进行施工的个人、单位或其他组织，就是实际施工人和挂靠人，被借用资质的建筑企业，是被挂靠人。此类工程纠纷案件中，如果发包方未足额支付工程款，实际施工人是否可以向被挂靠人索要工程款呢？根据最高院建设工程合同纠纷司法解释第四十三
【关键词】挂靠 转包 违法分包 实际施工人 工程欠款【文章作者】潘佳予 李旭博读前提示：《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规,在表述承包人概念时没有出现过“实际施工人”这一表述，“实际施工人”这一表述是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工司法解释一”）中创设的概念,意在表达无效合同中实际投入人工、材料、设备等进行实际施工的单位
律师观点分析1、简述案件详细情况 ：钟XX受谭X、胡XX雇佣，在中山市XX商业楼工程A、B栋工地任施工员，谭X、胡XX尚欠钟XX2017年7月份至2018年8月份的工资及伙食费共70000元。此后在审理中，胡XX死亡，则胡XX追加继承人为共同被告。2、律师点评：本案系劳务合同纠纷。谭X对其与胡XX合伙承建工程期间欠付钟XX工资及伙食费的事实及数额均无异议，因此个人理应承担支付共工资的义务。新X公司
通常情况下，如果遇到拖欠工程款的纠纷，有以下维权方式，首先双方就工程款支付问题协商一致，达成协议。如协商不成，则提起民事诉讼。也可以不经过协商直接提起民事诉讼。更多复杂的工程款项法律纠纷问题，建议咨询专业律师。
江苏建设工程律师：被挂靠企业破产，实际施工人所需要面对的几个问题建设工程领域的借用资质或者挂靠属于十分常见的现象，如果挂靠方和被挂靠方相安无事，则风险相对较小。但是在工程施工合同的过程中，总是存有各种各样的风险。今天我们所要谈的被挂靠人破产的风险就是一种特殊的风险存在形式。对于被挂靠单位破产后，实际施工人该如何维护自身的权益以及在这过程中所面临的各种法律障碍和法律风险，今天小编有幸采访到江苏省知名
你好，第三者赠与给第三者可能法院不会判决。
“实际施工人”的法律概念存在于立法之外，由最高院司法解释创设，诞生至今十六年，对其相关适用问题争论不断。2021年最新实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》将与之相关的司法解释共两条，分别为第43条、第44条。注：其中第43条为原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（现已废止）第26条。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷
承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。由此可知，实际施工人的情况主要包括三种：非法转包、违法分包、挂靠。建设工程司法解释二第24条和建设工程司法解释第26条的规定，赋予了非法转包和违法分包的实际施工人突破合同相对性，直接向发包人主张工程款的权利，对于挂靠的实际施工人，是否适用上述两条司法解释，理论和实践中存在争议。
济南建筑工程律师|建筑工程挂靠施工中挂靠人诉被挂靠人及发包方工程款结算纠纷济南建筑工程律师|建筑工程挂靠施工中挂靠人诉被挂靠人及发包方工程款结算纠纷。挂靠施工合同纠纷案件中，当事人往往对是否构成挂靠施工本身就存在争议，一方当事人主张是挂靠施工关系，另一方当事人往往主张不是挂靠施工关系，是内部承包或被指派的项目经理人管理施工等，所以，代理挂靠施工纠纷案件首先要解决如何界定挂靠施工法律关系的问题。
工程多层分包情形下，实际施工人能否向总承包单位主张工程款？ 一、前言当下，建筑行业中多层分包情形普遍存在，如甲（发包人）将工程发包给乙（总承包单位），乙将工程转包或分包给丙（次承包人），丙又将其中部分工程或劳务再分包给丁（实际施工人），此种情形下，丁完成工程后向丙主张工程款自无疑问，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定主张发包人甲在欠付工程款范围内
律师观点分析一、案情：某公司将一生活污水治理工程转包给邬某某和戴某某，邬某某和戴某某又将该工程转包给徐某某，工程由徐某某实际施工完成，竣工2年后邬某某与戴某某仍欠徐某某51万余元的工程款未支付，徐某某将邬某某、戴某某和某公司一起告上法庭，要求三被告承担连带支付责任。本案经过一审、二审，最终徐某某要求邬某某、戴某某承担连带支付责任被支持，要求某公司承担连带责任的诉请被驳回。二、点评：合同相对性仍是处
一、挂靠实际施工人如何讨薪1、挂靠实际施工人讨薪的方式：可以到法院起诉转包人或者发包人来讨薪。承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。2、法律依据：《民事诉讼法》第一百一十九条，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事
根据现行《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2021年1月1日施行）第二十二条规定，“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”，但对公司实际控制人（如公司董事长、公司大股东等），出现类似情况未作明确规定。司法实践中，多数法院均参照上述司法解释规定的立法精神，以
1. 挂靠关系中的实际施工人不能依据建工解释第二十六条向发包人主张权利，但作为工程的实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，其有权向发包人主张工程款。最高法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人
法律咨询：实际施工人冒用公司名义签订承包合同如何承担责任?实际施工人冒用公司名义签订的承包合同，在施工过程中骗取了该公司的信任，又签订了该承包合同中的一栋楼的施工协议，开发商又是没钱的主，实际施工人不交工程资料，开发商把公司告上了法庭，公司该怎么办?公司后来签订的施工协议是否有效?律师回答：开发商告公司什么?最好当面聊聊。后来签订的施工协议无效相关法律知识：《中华人民共和国建筑法》中有关规定的内容
作者： 李建博根据建设工程施工合同纠纷案件大数据分析，建筑行业中违法分包、非法转包、挂靠的情况近些年仍然普遍存在，由此引发的实际施工人起诉发包人、转包人、违法分包人、被挂靠人的案
