魏济民 张少丽
（广东华瑞兴律师事务所管委会主任、广东华瑞兴律师事务所律师助理）
【案情介绍】上海建工集团承建珠海长隆项目，其珠海分公司将部分工程分包给衡南五建公司。邹某为衡南五建珠海分公司的前负责人，其以上海建工集团珠海长隆项目部的名义与材料商郑某签订钢材购销合同，但合同上仅有邹某和材料商实际经营者旷某的签名捺印。
因邹某拖欠材料款，材料商业主郑某及实际经营者旷某将上海建工、上海建工珠海分公司、衡南五建、衡南五建珠海分公司、邹某一同告上法庭，要求五被告承担连带赔偿责任。
【分析】
一、谁为买卖合同的双方主体？
（一）合同的卖方应为业主和实际经营者，旷某作为实际经营者可以作为原告进行起诉。
《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第46条第二款规定：“营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”
实际经营者和业主具有民事权利和义务上的利害关系，故对外产生的债权债务，由业主和实际经营者共同承担连带责任。
（二）该合同的买方应为衡南五建。
邹某在合同签订后曾任衡南五建珠海分公司的负责人，虽然在合同签订时他并未任衡南五建珠海分公司的负责人，但在实际履行期间邹某有代理权，且衡南五建公司在撤换其珠海分公司负责人时并未向第三人履行告知义务。
按照日常生活常识，材料商作为第三人有理由相信邹某为衡南五建的代理人。《合同法》第49条规定的“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
在第三人善意的情况下，合同签署方、支付货款、出具对账单的签名均为邹某。邹某构成对衡南五建的表见代理。衡南五建作为合同相对方理对该合同承担民事法律责任。
（三）邹某行为不构成对上海建工的表见代理。
上海建工及其分公司全程没有参与钢材购销合同，邹某不是上海建工及其分公司的员工，因而不是职务行为，也不享有代理权。
在这个合同纠纷中，上海建工集团不是合同的相对方。我国《合同法》第121条明确规定了合同相对性原则，即所有的合同行为，都由合同的对方来予以承担责任，除非有法律的例外规定，才可以突破合同的相对性原理。
购销合同纠纷属于一般的合同纠纷，无法突破合同相对性。
二、谁是实际施工人?
在我国现行法律中尚没有“实际施工人”这一法律概念，其渊源来自于最高人民法院于2004年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。（以下简称《解释》）。该《解释》所指的“实际施工人”在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中有明确定义，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。根据这一定义及《解释》，能够成为实际施工人的应包括以下六类：
一、非法转包的承包人；
二、违法分包的承包人；
三、未取得建筑施工企业资质的承包人（《解释》第一条）；
四、超越资质等级的承包人，但在建设工程竣工前取得资质等级的除外；（《解释》第五条）；
五、没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人（《解释》第一条）；
六、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人（《解释》第一条）。“实际施工人”与《合同法》第十六章建设工程合同的规定所指的“施工人”内涵不同，《合同法》作为民事行为法，具有规范和指引的作用，其规定的“施工人”一般为有效建设工程施工合同的主体，而“实际施工人”是以合同无效为前提，两者属于对立并列的关系。
同时，应该注意到，实际施工人是建设工程的最终实际施工承包人，如果建设工程被多次转包或多次分包，只有最终组织施工作业的组织或个人才是实际施工人，而转包人、分包人和从事实际施工的农民工并非实际施工人。
在本案中，邹某为衡南五建的前职工，借用衡南五建的名义和资质组织农民工从事施工活动，是典型的实际施工人。倘若邹某为衡南五建的现任职工，且具有相应的项目经理资质，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，项目经理是建筑施工企业委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，其行为属于职务行为，不属于实际施工人的范畴。
三、上海建工分包是否构成非法转包或违法分包？
转包无合法、非法之分，我国《建筑法》第28条明确禁止转包。分包有合法分包与违法分包之别，除总承包合同中明确约定或经建设单位认可的分包外，其余为违法分包。
《建设工程质量管理条例》第78条以列举方式明确违法分包的行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
该案中，上海建工与建设单位的总承包合同未写明分包条款，其分包行为也没有经过建设单位的认可，属于违法分包行为。根据《解释》第4条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
因此，上海建工与衡南五建的总分包合同无效。
四、总分包合同无效的情况下，发包人、总承包人是否要与分包人、实际施工人对材料买卖合同纠纷承担连带责任？
（一）发包人责任。《解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人可以向发包人、总承包人、分包人追索工程欠款。这一规定是出于保护农民工权益的考虑，打破合同相对性原则，赋予实际施工人追究并无合同关系的发包人权利。
但应注意到，这一规定仅适用于建设工程合同纠纷中具有承包关系的各方，而与材料商的买卖合同纠纷是完全不同的另一类法律关系。
因此不能追究发包人支付材料款的法律责任。
（二）总承包人责任。《建筑法》第29条第二款规定，“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。
总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”在违法分包中，总分包合同无效。按照过错原则，总承包人和分包人明知而违法签订分包合同，主观上都存在过错，符合共同侵权的责任，理应对发包人承担连带责任。
但在分包人与材料商之间的购销合同中，签订合同是双方之间的真实意思表示，根据合同相对性原理，总承包人无需对分包人、实际施工人拖欠的材料款承担连带清偿责任。
另外，假若发包人、总承包人拖欠分包人工程款，材料商可以向人民法院提起对发包人、总承包人的代位求偿权，总承包人需在其欠付工程款的范围内承担责任。
此处依据的是《合同法》第73条，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。”
五、衡南五建是否要与实际施工人邹某对材料商承担连带清偿责任？
前文已述，邹某在该买卖合同中构成对衡南五建的表见代理，根据《合同法》第49条，表见代理的后果是等同于一般的代理行为，即代理行为最终责任属于被代理人，代理人不应当与被代理人向第三人承担连带责任。
因表见代理给被代理人造成损失的，被代理人可以事后向无权代理人追偿。因此，衡南五建需对材料商承担付款责任，实际施工人邹某无需承担。
衡南五建在履行完付款责任后，对邹某具有追偿权。
此案与一般的工程挂靠不同。工程挂靠在外部关系上只有在挂靠人借用被挂靠企业的资质时与发包人签订建设工程施工合同时才产生代理的后果，而在买卖材料、租赁设备等领域，挂靠人并不需要借用有资质的建筑施工企业名义进行上述行为。
因此挂靠方与被挂靠方之间的连带赔偿责任也无法在该案中体现出来。
如果分包单位没有合法资质的话，总包要承担连带责任。安全控制有总包方负责，分包方服从总包方管理，总包方负责审查分包方的安全资质和安全生产保证体系，在分包合同中应明确分包安全责任和义务，对分包方提出安全要求，并认真监督、检查，对违反安全规定冒险蛮干的的分包方应令去停工整顿。总承包方应统计分包方的伤亡事故，按规定上报，并分包合同约定协助分包方处理伤亡事故。分包方对本施工现场的安全工作负责，认证履行合同规
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转包和违法分包涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利
交通事故驾驶员死亡的，可以找保险公司赔偿，由保险公司按照机动车第三者责任强制保险限额范围内和商业险进行赔偿。驾驶员驾驶车辆是职务行为的，在交通事故中死亡的，可以由驾驶员的用人单位或者雇佣者赔偿。根据《道路交通安全法》第七十六条第一款第一项规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之
失手伤人致轻伤二级的，不构成犯罪，不承担刑事责任，一般是五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
【裁判要点】实际施工人为追索工程款，一并起诉违法分包人和总承包人，总承包人既不是合同相对人，也不是发包人，要求其在欠付工程款范围内承担连带支付工程款的责任，于法无据，不应得到法院的支持。 【案情摘要】总承包人保定某公司于2012年8月与分包人北京某装饰公司签订《居住楼及车库装修工程承包协议书》，将某居住区一栋楼及车库装修工程分包给北京某装饰公司。2012年9月，北京某装饰公司将分包的工程中约900
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