案??由 开设赌场罪
案??号 （2021）云05刑终46号
云南省保山市隆阳区人民法院审理的云南省保山市隆阳区人民检察院指控原审被告人赵某某开设赌场罪一案，于2020年11月20日作出（2020）云0502刑初825号刑事判决。
宣判后，原审被告人赵某某不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赵某某，并听取了其辩护人的意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。
本案现已审理终结。
原审认定，2019年1月至12月期间，被告人赵某某通过手机注册成为棋牌游戏“保山麻将”APP代理，获取该游戏APP俱乐部管理权限后，在“闲聊”软件中注册了两个账号，并创建群名为开心娱乐A17925的“闲聊”赌博群，之后组织多人加入该赌博群，并通过“保山麻将”游戏软件购买虚拟钻石创建房间以打麻将的方式进行赌博，赌博积分核算为10元人民币一分，参赌人员将积分战绩图发到“闲聊”赌博群里，用收发红包的方式进行赌资结算。
赵某某通过为参赌人员提供虚拟赌博房间进行赌博，从中收取5元、6元、7元、8元不等的房费非法获利。房费由参赌人员中的大赢家支付，如果有两个大赢家，房费就由两个大赢家各支付一半。
经统计，赵某某组织的赌博群参赌人员达100人，累计违法所得达271308.5元。
2020年4月13日14时30分许，经公安民警电话通知，被告人赵某某主动到案接受调查。案发后，公安民警依法扣押赵某某的白色iPhone8手机、红色坚果手机各1部以及所有人为赵某某的农业银行卡1张。
原审云南省保山市隆阳区人民法院根据上述事实和庭审核实的证据，认为被告人赵某某以营利为目的，利用手机在网络上组建“闲聊”群并代理“保山麻将”赌博软件，在一段时间内持续组织网络赌博活动，违法所得数额为271308.5元，情节严重，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。
赵某某经公安机关电话通知后主动到案，到案后如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。鉴于赵某某自愿认罪认罚，依法可从宽处理。
综上，可对赵某某减轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，依法认定被告人赵某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；
扣押被告人赵某某的白色iPhone8手机、红色坚果手机各1部依法予以没收；扣押的农业银行卡1张由扣押机关发还被告人赵某某；
赵某某的违法所得人民币271308.5元继续予以追缴后依法予以没收。
其辩护人辩称赵某某具有认罪、悔罪表现；具有自首情节；无任何违法犯罪前科；其父母、子女需要照料，丈夫体弱多病，要求二审法院对赵某某适用缓刑。
经审理查明，2019年1月至12月期间，上诉人赵某某通过手机注册成为棋牌游戏“保山麻将”APP代理，获取该游戏APP俱乐部管理权限后，在“闲聊”软件中注册了两个账号，并创建群名为开心娱乐A17925的“闲聊”赌博群，之后组织多人加入该赌博群，并通过“保山麻将”游戏软件购买虚拟钻石创建房间以打麻将的方式进行赌博，赌博积分核算为10元人民币一分，参赌人员将积分战绩图发到“闲聊”赌博群里，用收发红包的方式进行赌资结算。
赵某某通过为参赌人员提供虚拟赌博房间进行赌博，从中收取5元、6元、7元、8元不等的房费非法获利。房费由参赌人员中的大赢家支付，如果有两个大赢家，房费就由两个大赢家各支付一半。
经统计，赵某某组织的赌博群参赌人员达100人，累计违法所得达271308.5元。
2020年4月13日14时30分许，经公安民警电话通知，上诉人赵某某主动到案接受调查。案发后，公安民警依法扣押赵某某的白色iPhone8手机、红色坚果手机各1部以及所有人为赵某某的农业银行卡1张。
上述事实，有一审当庭举证、质证并经本院确认的下列证据证实：公安机关的受案登记表、立案决定书、抓获经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单、电子证据检验笔录、银行交易明细清单、闲聊群信息表和红包支付表、行政处罚决定书和证人郑某、姬某、张某1、施某1、夏某、段某1、赵某1、王某1、李某1、黄某、刘某1、王某2、李某2、杨某1、段某2、段某3、杨某2、孔某、马某、赵某2、李某3、施某2、朱某1、杨某3、李某4、王某3、段某4、杨某4、段某5、李某5、闪丽平、杨某5、杨某6、车智陈、杨某7、朱某2、阮某、张某2、杨某8、李某6、汪某、李某7、刘某2的证言、被告人赵某某的户口证明和确认照片等。
以上证据经原审庭审质证、认证，来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。二审期间，上诉人赵某某无证据向法院提交。
本院认为，上诉人赵某某以营利为目的，利用手机在网络上组建“闲聊”群并代理“保山麻将”赌博软件，在一段时间内持续组织网络赌博活动，违法所得数额为271308.5元，情节严重，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。
赵某某经公安机关电话通知后主动到案，到案后如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第七十二条规定：对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；（三）没有再犯危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。经查，上诉人赵某某在一审时曾签署过“认罪认罚具结书”，原审法院委托保山市隆阳区司法局对其进行社区矫正评估，隆阳区司法局认为其适合社区矫正，故赵某某及其辩护人提出对其适用缓刑的请求，本院予以支持。
综上，原审判决定性准确，量刑适当，适用法律正确、审判程序合法，根据上诉人赵某某的犯罪事实、情节、社会危害程度，可以对其宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省保山市隆阳区人民法院（2020）云0502刑初825号刑事判决第二项，即扣押被告人赵某某的白色iPhone8手机、红色坚果手机各1部依法予以没收；
扣押的农业银行卡1张由扣押机关发还被告人赵某某；赵某某的违法所得人民币271308.5元继续予以追缴后依法予以没收。
（违法所得已交纳）。
二、撤销云南省保山市隆阳区人民法院（2020）云0502刑初825号刑事判决第一项，即被告人赵某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人赵某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 林发文
审判员 段加福
审判员 赵爱超
二〇二一年二月二日
书记员 杨立丽
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