以案释法：第三方介入施工的“半拉子”争议工程应适用“谁主张谁举证”原则认定！

引言

在我们代理的一起施工合同纠纷案件中，核心问题在于承包人未全部完工，合同就遭解除，承包人被强制退场，在未办理明确的定量交接手续的情况下，发包人就委托第三方对未完工程进行施工，之后在承包人诉讼主张工程款时，对于部分工程，承包人主张由自己实际完成，发包人则主张由第三方完成，因此，这种争议工程应当如何认定？

经过对类似案情下的司法裁判进行分析与研究，我们认为，对于这种争议工程的认定，应适用“谁主张谁举证”，承包人如果能够初步证明这部分工程量属于合同或签证变更范围内，已经实际施工且质量合格，发包人若无充分证据证明争议工程由第三方实际施工，则应当认定争议工程属于承包人实际施工范围，发包人应支付相应价款。

问题的提出

建设工程实践中，因一方或双方当事人或如新冠疫情等不可抗力事件的原因，施工合同被中止或解除的情况较为普遍，合同在中止或解除后，工程便会停工，接下来往往会有三种结果，一是发承包协商一致，继续履行合同或签订补充协议，承包人复工；

二是承包人直接退场，工程彻底摆烂；三是承包人退场后，发包人另行委托第三方将工程完工。

站在承包人的立场，除了第一种情况，承包人是完成了全部工程的，工程经竣工验收合格后，承包人便可以根据约定主张工程价款，而在后两种情况下，承包人均未完成全部工程内容，所以承包人就这种“半拉子”工程主张价款时，往往会产生争议，而争议焦点往往集中在工程结算范围、结算条件、结算依据这三个方面。

在我们的案件中，存在第三种情况，即合同被解除后，承包人在短时间内被强制要求退场，在没有办理完毕定量交接手续的情况下，发包人就马不停蹄地委托了第三方对承包人未完工的部分进行了施工。

而在我们代理承包人诉讼主张已完工程价款时，对于部分工程，发包人辩称属于第三方的施工范围，其价款应当予以扣除，我们则坚决予以反对。

对于已完工程量，我们申请了司法鉴定，并向鉴定机构提供了合同、图纸、签证单、会议纪要、工程联系单材料，经过鉴定，鉴定机构出具了鉴定报告，但对于双方争议的部分工程，鉴定机构虽然明确了工程量及造价数额，但列为了争议工程量，载明由法院认定。

因此，本案争议焦点在于承包人实际施工范围的认定，本文便针对争议工程量，分析研究现有司法裁判观点，以期形成准确结论，来合理判定承包人未完工就撤场，第三方进场完工情况下争议工程量的归属。

裁判观点

在（2021）最高法民申3914号国网河南省电力公司XX县供电公司与河南XX清华建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审一案中，最高院认为：关于上述39个争议项目，鉴定机构根据图纸以及会审记录、设计变更、工程签证、工作联系单等资料并到施工现场勘查测量，出具案涉造价意见书。

图纸等资料是双方之间的建设工程施工合同的组成部分，图纸上所涉及的工程项目属于施工合同及补充协议约定的施工范围，鉴定造价中包含了该39项，施工成果客观存在，以上足以认定该39项属于XX清华公司的施工范围。

XX县供电公司不能证明项目为案外人施工，二审判决未予支持其该项主张并无不当。本案中，最高院基于争议项目已经实际施工完成，且项目包含在图纸及合同范围内，在发包人不能证明争议项目属于案外人施工的情况下，应当认定争议项目属于承包人的施工范围。

在（2021）最高法民终304号中国XX科工集团有限公司与新疆XX钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷二审一案中，最高院认为：关于竖炉工程造价。

双方对竖炉前期争议金额947834.85元对应的工程量是否由华冶公司施工产生争议。且因工程现场已经隐蔽看不到，鉴定人将此列为争议项，并建议双方各自向法院举证证明自己的主张。

在2013年4月份的《工程形象进度申报表（竖炉）》中，虽然昆钢公司以手写的方式对部分工程未完工情况进行了标注，但在交工日期为2013年6月2日的《单位工程竣工报告》《单位工程交工验收证书》《工程实物交接证书》等文件中，均包含“施工完成”等记载，没有未完成部分的记录，且监理单位和XX公司均签字盖章予以确认。

故XX公司关于一审法院将相关竖炉工程费用计入总造价有误的主张不能成立。本案中，通过施工过程性资料能够直接认定争议项目属于承包人的施工范围，因此发包人关于争议项目承包人未完工的观点不攻自破。

在（2022）新民终117号河南XX源建设工程有限公司、河南第一XX建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审一案中，新疆高院认为：关于异议争议造价5，681，213.12元。

XX源公司上诉主张，异议争议造价属XX源公司施工部分，第一火电公司未举证证实由案外人施工，一审法院将举证责任分配给XX源公司，将该部分造价予以扣减存在错误。

本院认为，第一XX公司依据其提供的工作量月报表，对鉴定造价中由案外人施工部分工程量提出异议。鉴定机构于2021年11月26日回复，对合同内由其他施工单位施工的工程项目，其无法对当事人提供证据的三性进行判定。

2021年9月14日庭审中，第一XX公司提交工作量月报表，拟证实合同内部分工程由案外人施工。XX源公司对第一火电公司提供的工作量月报表真实性未提异议，对争议项表述同意按第一XX公司提供的工作量月报表扣除相应工程量，其他计入XX源公司的施工范围。

2021年12月9日庭审中，鉴定人员回复，争议造价列明的基础是第一XX公司提供的证据资料。综上，第一XX公司提供了证据证实合同内部分工程由案外人施工，XX源公司有关第一XX公司未举证证实争议工程由案外人施工与事实不符，一审法院分析该项内容时将举证责任分配给XX源公司虽有不当，但其结果即从鉴定报告中扣减争议造价5，681，213.12元正确，本院予以维持。

在本案中，新疆高院观点的核心在于争议工程是否由案外人实际施工，应当由发包人承担举证责任。

在（2021）甘民终480号甘XX和旅游开发投资有限公司与武威市第四XX工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审一案中，甘肃高院认为：鉴定意见中有争议部分工程款问题。

该部分共有17个子项，一审法院对第2、3项予以扣除，对其他子项工程款予以认可。颐和公司对上述所有子项产生的工程款均不认可。

本院分别认定如下：（1）地下室墙体有争议部分（子项1）。该施工内容包含在设计图纸中，鉴定机构在现场勘查记录显示此内容已施工，但有拆除痕迹，结合案涉工程存在武威四建撤场后，其他施工方进场施工的具体情形，应认定武威四建已按图施工，其不应当对拆除承担扣减责任。

本案中，甘肃高院主要依据争议项目包含在设计图纸中且已经实际施工，来认定争议项目是否属于承包人的施工范围。

在（2022）鲁01民终3539号济南XX装饰工程有限公司与济南XX酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷二审一案中，济南中院认为：关于争议造价2部分的218215元应否计入工程价款。XX公司主张除完成公共区域、客房的工程量外，还完成了218215元的增量，即鉴定报告争议造价2部分的工程价款。本院认为，

一、依据鉴定意见书，能够认定该增量部分工程量实际存在。

二、XX公司未举证证实该增量部分工程价款属于合同内项目，也未主张并举证证实由本公司或案外人施工，XX公司主张不应支付相关工程款没有法律和合同依据。

三、XX公司提供的《会议纪要》的参会人员为王强和中盛公司的肖涛、赵某，沃福公司的杨建刚、沙菲，且《会议纪要》的总包现场负责人处有赵波的签字，会议主要内容中的增项与XX公司的工程签证单相互印证，可以证明增量的存在。

四、根据王强“除了那几大项之外，主要的矛盾点是什么呢？就是变更的新增的，变更造价是否有变？我认为，变更的都应该记上，大差不差，面积是定下来的，主要是新增，新增今天是星期二，星期五之前必须，要把新增的价格递给我”的陈述，亦能够认定新增部分应当计价。综上，争议造价2部分的218215元应当计入工程价款。XX公司关于该部分内容的上诉请求依法成立，本院予以支持。一审判决对该部分价款不予认定，与上述事实不符，本院予以纠正。本案中，济南中院认定争议项目条理清晰，一是争议增项已经实际施工；二是发包人未举证证明争议项在合同范围内，也未举证证明由自身或案外人施工；三是会议纪要能够证实增项存在；四是当事人的陈述能够认定增项应当计价。

结论

通过对上面几篇典型案例的分析与研究，我们发现：对于承包人未全部完工，第三方介入继续施工的情况下的争议工程，法院往往会基于举证责任的分配来认定，承包人可以通过举证或申请司法鉴定来初步证明争议工程属于合同内或签证变更内的施工范围，已经实际施工且质量合格，若发包人主张争议工程实际由第三方施工，则应当充分举证证明，否则应当将争议工程纳入承包人的实际施工范围，并支持相应的工程价款。

探究后不难发现，上述结论本质上是在“谁主张谁举证”原则影响下对于争议工程所形成的一种合理公平的裁判路径。无论是《民事诉讼法》第六十七条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

还是《民事诉讼法解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”

均明确了“谁主张谁举证”的原则，而在我们讨论的这个问题上，适用这一原则更加无可厚非，因为对于承包人未完工，第三方介入施工情况下争议工程的认定，本就包含承发包人双方的两个主张，承包人起诉时必然认为争议工程属于自身施工范围，由其亲自完成，发包人理应支付工程价款，这属于承包人主张，这也是承包人诉讼请求的一部分，自然承包人对此应当全面举证；

而发包人认为争议工程不是承包人实际完成，而是第三方做的，这同样属于发包人的一种主张，也属于对于承包人诉请的一种反驳，根据上述规定，发包人显然对此应当充分举证，否则便要承担举证不能的后果。

我们检索到的大部分相关案例，基本上都是按照这一路径来对争议工程进行认定。

从承包人角度，其举证内容主要集中在两个方面：

一、工程范围的确定，既包括施工合同内的约定范围，也包括实际施工过程中受发包人指令所形成的合同外的工程变更范围，而之所以出现争议工程，是因为第三方介入，使得停工界面难以认定所导致。从证据种类上看，对于合同内范围，可依据发承包双方签订的施工合同或者补充协议；对于变更范围，除了依据签证外，还可以考虑以下几种证据：

1、会议纪要，其中涉及工程量变更的内容可视为对合同有关内容的补充；

2、工程检验记录，如建筑定位放线验收单、基础验槽记录、轴线检查记录、设备开箱验收记录、水电消防实验、试压记录等，都能在一定程度上反映出工程量的变化；

3、工程洽商记录，一般用以记载工程施工中意外事件的处理、工程局部尺寸材料的改换、增加或者减少某项工程内容的情况。

4、工程通知类材料，只要承包人能够举证证明工程量变化系出自发包人的意思表示或者得到发包人的认可，这些证据材料就可以作为认定工程量变化的依据。总之，承包人需要证明争议工程项目属于发包人要求其完成的范围之内。

二、争议工程已经实际完工且质量合格。承包人主张工程价款的首要前提是工程已经实际完工，对于争议工程而言也是如此，若争议工程根本都没有做，承包人主张相应工程款纯粹无稽之谈，对于是否完工，承包人可以通过验收记录、现场照片、往来函件、鉴定机构现场勘验记录等进行举证。

而无论工程是否竣工，工程价款结算的核心条件始终是已完成的工程质量合格，否则无权主张工程价款。对于争议工程，质量合格依然是前提条件，这一点，承包人可以从验收记录、监理核验、工程联系单等进行举证。

上述结论更多是针对承包人已经诉讼主张工程价款，所需要制定的一种举证策略，其前提是发承包双方对于部分工程的认定已经产生了巨大的争议，而产生争议的原因就在于承包人退场时，发包人让第三方介入时未对工程已完界面进行交接确认。

因此，为防止这种争议的产生，发承包双方都需要做好停工撤场后的交接确认工作，双方最好能够协商配合将交接确认工作做好，但如果双方已经没有合作交接的可能，那么可以考虑同时具备造价和司法鉴定资质的专业权威机构对已完工程量进行确认，再如果一方不仅拒不配合，还不同意共同委托鉴定，那么另一方可以采取事先函件告知，然后自行委托鉴定或者公证的方式对已完工程界面进行固定。

结语

“半拉子”工程如何结算，一直是困扰理论与实务界的难题。这一难题项下不仅仅包括本文涉及的施工范围如何认定的问题（更准确地说，是在第三方介入进行后续施工情况下，承包人施工范围如何认定的问题），还包括结算依据、结算方式、损失承担、过错认定等问题，比如合同约定固定总价，现在承包人未全部完工，如何结算工程结算，是按实结算，还是按比例折算？

又或者未完工情况下，措施项目费又应当如何认定？又或者未完工所导致承包人逾期利润损失，发包人工期损失应当如何分摊等等。

本文主要针对我们亲办案件所出现的争议问题进行分析，旨在准确制定诉讼策略，为类似案件提供思路，对于“半拉子”工程项下其他问题虽然本文并未涉及，但未来我们也会结合相关案件进行研究。