承包人替实际施工人垫付材料款是工程款还是借款

案情简介承包人与发包人签订施工合同后，承包人将部分工程分包给无施工资质的实际施工人，施工过程中，实际施工人自行购买混凝土等材料并与材料商签订《购货合同》，合同落款为实际施工人签名。工程完工后，材料商向实际施工人主张拖欠材料款，并要求承包人承担连带责任。法院判决法院经审理，材料商提供的购货合同虽然有承包人名称，但仅有实际施工人的签名，无承包人的签章；实际施工人自称系承包人项目部经理，但未能提供与承包

建设工程施工过程中，实际施工人对外从事买卖、租赁、借贷等行为引发的纠纷时有发生。在实际施工人不能清偿债务时，债权人常常起诉施工企业，要求施工企业承担还款责任。施工企业是否应承担还款责任，在司法实践中有很大争议。根据最高人民法院的两个判例（参考判例（2015）民申字第1217号、（2015）民申字第2687号），笔者总结：实际施工人购买建筑材料行为，如果构成表见代理，则施工企业应承担还款责任。最高人

魏济民 张少丽（广东华瑞兴律师事务所管委会主任、广东华瑞兴律师事务所律师助理）【案情介绍】上海建工集团承建珠海长隆项目，其珠海分公司将部分工程分包给衡南五建公司。邹某为衡南五建珠海分公司的前负责人，其以上海建工集团珠海长隆项目部的名义与材料商郑某签订钢材购销合同，但合同上仅有邹某和材料商实际经营者旷某的签名捺印。因邹某拖欠材料款，材料商业主郑某及实际经营者旷某将上海建工、上海建工珠海分公司、衡南五

最高法院：工程项目部对外签订协议行为效力的认定诉讼攻略 律法实务库 昨天郑勇 李雪莹 I 作者第二巡回法庭 I 来源编者按：为切实加强社会主义法治宣传，着力践行以公开促公正的理念和“谁执法谁普法”的要求，及时展现第二巡回法庭审判工作动态，二巡微信公众号增设“每周一案”专栏。自2020年6月起，每周发布一个本庭审结的典型案例摘要，梳理裁判要旨，简介基本案情，既为巡回区地方法院提供裁判指引，也为法律从

导 言建设工程施工合同纠纷中，承包人因转包、违法分包建设工程而与实际施工人签订的建设工程施工合同为无效合同。在此种情况下，承包人与实际施工人约定的“管理费”是否可以得到法院支持？该问题在司法实践中存在不同观点。 观点一：参照合同约定说一、观点内容：建设工程经竣工验收合格时，尽管建设工程施工合同无效，工程价款仍应参照合同约定支付，“管理费”属于建设工程价款的组成部分，故应参照约定处理。转包方、违法分

实际施工人如何认定 司法实践中，实际施工人包括五类： (1)转包的承包人; (2)违法分包的承包人; (3)未取得建筑施工企业资质的承包人; (4)超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人; (5)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人。 实际施工人如何追讨工程款 1、实际施工人应首先向合同相对方(转包人，违法分包人)主张权利。 实

前不久，笔者的一个顾问单位的集团公司要求下属子公司进行诉讼案件典型案件收集，顾问单位法务联系笔者将承办诉讼案件进行整理，挑选出具有典型性的诉讼案件报送集团公司。笔者经过对代理该顾问单位诉讼案件进行挑选，认为具有典型性的案件是顾问单位作为发包人，实际施工人诉请支付工程款所引发的建设工程施工合同案件。该案件历时6年，经过一审驳回实际施工人起诉及总承包人的反诉后；实际施工人上诉，二审法院指令原审法院审理

工程被多次转包的，实际施工人能否要求所有转包人对工程款承担连带责任？阅读提示：在建设工程实务中，转包现象较为普遍，部分工程甚至被多次转包，而这又容易导致工程款付款情况不清、责任不明确。那么此时，实际施工人能否避开复杂的责任梳理，直接要求所有的转包人承担连带责任呢？本文通过一个案例揭示最高院对该问题的看法。裁判要旨工程项目被多次转包时，实际施工人要求与其无合同关系的转包人承担连带责任的，并无法律依据

实际施工人拖欠材料款，材料商要求工程承包人承担连带责任能否得到支持？案情简介承包人与发包人签订施工合同后，承包人将部分工程分包给无施工资质的实际施工人，施工过程中，实际施工人自行购买混凝土等材料并与材料商签订《购货合同》，合同落款为实际施工人签名。工程完工后，材料商向实际施工人主张拖欠材料款，并要求承包人承担连带责任。法院判决法院经审理，材料商提供的购货合同虽然有承包人名称，但仅有实际施工人的签名

律师观点分析简介：总承包单位中标一项建设工程项目后，经过层层分包，实际施工人即包工头在施工过程中购买了施工材料，但未付款，材料供应商因此对实际施工人和总承包单位、分包人提起诉讼，要求支付货款。点评：买卖合同关系与建设工程施工合同系两个不同的法律关系，建设工程款纠纷中，往往会突破合同相对性主张权利，但买卖合同关系中，合同相对性是基本原则，材料的购买方应承担货款的给付义务。建议：在建设工程领域，材料的

转包和违法分包涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利

【裁判要点】实际施工人为追索工程款，一并起诉违法分包人和总承包人，总承包人既不是合同相对人，也不是发包人，要求其在欠付工程款范围内承担连带支付工程款的责任，于法无据，不应得到法院的支持。 【案情摘要】总承包人保定某公司于2012年8月与分包人北京某装饰公司签订《居住楼及车库装修工程承包协议书》，将某居住区一栋楼及车库装修工程分包给北京某装饰公司。2012年9月，北京某装饰公司将分包的工程中约900

实际施工人无法依据无效的合同或《建设工程解释一》第二十六条，向无合同关系的转包人主张工程款，但可以依《合同法》第七十三条债权人代位权的规定，向其主张工程款。最高院认为实际施工人前两手的转包人既非发包人，也与实际施工人无合同关系，因此实际施工人不能请求其对工程款承担连带责任。但是在相关判例中，最高院认为实际施工人可以就工程款债权行使债权人代位权，进而向与其没有合同关系的转包人主张工程款。相关法律法规

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工施工合同建设》）第26条是为保护农民工的合法权益作出的规定。该条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。” 该规定准许原告突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，在法理和法律规定上是有缺陷的。

一、实际施工人向总承包人直接主张工程款，现行法律依据不充分1. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释一》）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院

律师观点分析一、案情：某公司将一生活污水治理工程转包给邬某某和戴某某，邬某某和戴某某又将该工程转包给徐某某，工程由徐某某实际施工完成，竣工2年后邬某某与戴某某仍欠徐某某51万余元的工程款未支付，徐某某将邬某某、戴某某和某公司一起告上法庭，要求三被告承担连带支付责任。本案经过一审、二审，最终徐某某要求邬某某、戴某某承担连带支付责任被支持，要求某公司承担连带责任的诉请被驳回。二、点评：合同相对性仍是处

由于《司法解释》规定发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。因此，施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。《司法解释》第三条规定，而不应当向发包人提起诉讼。其次，不予支持。由于多数实际施工人是通过转包获得工程的，转包合同是无效的第一，确定已经支付的工程款和尚未支付的工程款,实际施工人提起诉讼前，应当了解发包人是否已经向合同相对方承包人支付了全部

正  文裁判要旨本案承包人将工程转给蒋某内部承包，蒋某又将部分工程转给许某施工。许某将发包人、承包人与蒋某作为共同被告起诉，法院认定作为违法分包人的蒋某及发包人承担支付工程款及利息的处理结果并无不妥。而承包人与实际施工人之间并没有合同关系，因此实际工人无法依照合同向其主张案涉工程款及利息。中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申1358号再审申请人（一审原告、二审上诉人）

首先，根据“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》44号文的通知”的规定，规费和企业管理费都是工程价款的组成部分。其次，规费和企业管理费的缴纳主体均为企业而非自然人，自然人没有相应的施工资质和取费资格，因此，司法实践中，对自然人请求法院判定发包人支付规费和企业管理费一般不予支持，但是自然人作为实际施工人在施工过程中确实发生一定数额的规费和项目协调费。如能证明确实发生了规费，应

实际施工人能直接起诉开发商。法律规定，存在挂靠、转包情形实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。