案号
（2021）最高法民终412号
案件名称
潘XX与中铁X集团X工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案（二审）
争议焦点
分包人潘XX已完工程价款应当如何确定？
裁判要旨
虽然分包人与承包人签订的是《劳务作业（隧道工程）承包合同》，但实际施工过程中，分包人提供了机械设备，因此，双方名为劳务分包，实为建设工程分包。
承包人将工程分包给不具备承包建筑工程法定资质的自然人，因此双方的事实分包合同无效。但分包人完成的工程质量合格，因此有权向承包人请求支付工程价款。
由于双方形成的是事实上的分包合同，参照约定计算工程价款的基础不存在，所以应根据《合同法》第62条第2项（《民法典》第511条第2项），依据政府指导价来计算工程价款，铁路部门发布的预算定额属于政府指导价，参照铁路定额及施工同期相关的计价文件计算分包人已完工程的工程价款，符合前述规定，也能够反映分包人在工程中的实际投入，与双方当事人预期的价款较为接近。
此外，管理费、规费、利润、营业税也均不能从工程价款中予以扣除。
张律师评析
工程实践中，打着劳务分包的名义，干的却是专业分包的活的情形屡见不鲜。本案中，签订的是劳务分包合同，但分包人实际施工过程中也提供了机械设备，且承包人对此是明知的，最高院认为双方形成了事实上的工程分包合同关系，所以双方也就没有关于工程价款结算的约定，《民法典》第793条关于参照无效合同价款结算约定，折价补偿工程价款的规定也无法适用。
这种情况下，本案最大的争议焦点就是如何确定分包人的工程价款。
案涉工程是铁路隧道项目，铁路部门就相关铁路工程会定期发布预算定额，属于政府指导价的一种，适用于铁路工程投资估算、预估算编制以及铁路基本建设项目审批。
根据《民法典》第511条第2项：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；
依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”最高院参照铁路定额及施工同期相关的计价文件确定工程价款，是非常符合本案情形的。
裁判摘要
本案中，虽然潘XX借用河南X公司的名义与中铁十二局二公司签订了《劳务作业（隧道工程）承包合同》，但从潘传进每月向中铁X局二公司报送的人工作业已完工程数量计算表及计价数量表，以及从中铁X局二公司同意折价购买潘X的机械设备的事实，能够认定中铁X局二公司认可潘X在施工过程中提供了机械设备。
可见中铁X局二公司是将成贵铁路CGZQSG-11坪上隧道正洞2444米标段工程交由潘X承接，并非仅将前述工程中的劳务作业部分交由潘X完成。
在潘X退场时与中铁X局二公司协商的过程中，河南X公司并未参与，而是由潘X等人直接以隧道队的名义与中铁X局二公司签订《关于坪上隧道退场谈判机械设备处理的纪要》，可见中铁X局二公司明知潘X实际施工人的身份。
故本案中潘X与中铁X二公司形成了事实上的建设工程分包合同关系。因中铁X局二公司将工程分包给不具备承包建筑工程法定资质的自然人潘X，违反了法律强制性规定，属无效的事实合同。
该事实合同虽然无效，但潘X已完成部分工程，中铁X局二公司对潘X已完成工程的质量未提出异议，视为该部分工程合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”
潘X作为无效合同的相对人有权请求中铁X局二公司参照双方合同的约定支付工程价款。
鉴于潘X与中铁X局二公司之间形成的是事实上的建设工程分包合同，参照双方约定计算工程价款的基础不存在，且双方当事人无法达成补充协议。
根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定，“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”
本院认为，铁路部门发布的预算定额属于政府指导价，参照铁路定额及施工同期相关的计价文件计算潘传进已完工程的工程价款，符合前述规定，也能够反映潘X在工程中的实际投入，与双方当事人预期的价款较为接近。
故一审法院采信华昆咨询价鉴（2019）2号鉴定意见书按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算的工程价款并无不当，应当予以确认。
潘X主张其已完工程的工程价款应参照《施工总价承包合同》所附《工程量清单计价表》结算没有法律依据。至于潘X与王X之间签订的《建设工程施工协议》虽然约定参照《施工总价承包合同》所附《工程量清单计价表》进行结算，但王X已提交证据证明《建设工程施工协议》系为提高潘X的结算额度而签订，故潘X不能基于虚假的《建设工程施工协议》向该合同外的第三人中铁X局二公司提出合同上的请求。
综上，潘X关于其已完成工程的工程价款应参照《施工总价承包合同》所附《工程量清单计价表》结算的上诉理由不能成立。
对潘X已完工程的工程价款，中铁X局二公司上诉主张，间接费868820元和按照税率3.35%计算的营业税218898元应从潘X应得工程价款中予以扣除。
对此，本院认为，华昆咨询价鉴（2019）2号鉴定意见书载明，间接费868820元包括了企业管理费、规费和利润。因企业管理费与实际施工人的资质无关，且潘X在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从潘X应得工程价款中扣除。
而规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，因案涉工程由潘X组织的工人施工，所涉及的五险一金等应由潘传进承担，故规费不应从潘传进应得工程价款中扣除。
至于利润，作为施工方的潘X，其劳力、材料等已物化在建设工程的整体价值中，在潘X完成的工程不存在质量问题的情况下，中铁X局二公司的合同目的已实现，利润是潘XX理应获得的相应对价，如将该部分利润留给中铁X局二公司，则基于同样一份无效合同，中铁X局二公司将获得更多的非法利益，有违合同公平合理的基本原则，故利润亦不应从潘X应得工程价款中扣除。
营业税在本案中是对提供应税劳务的单位和个人就其所取得的营业额征收的税种，中铁X局二公司并非提供应税劳务的单位，中铁XX局二公司上诉主张由其在当地税务局缴纳，但并未提供证据证明。
综上，中铁X局二公司关于间接费、营业税应从潘XX应得工程价款中予以扣除的上诉理由不能成立。
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