最高院案例解析 | 同一工程，两个造价鉴定方案，差额1000万，应以哪个方案为准？

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案号：（2021）最高法民再318号

案件名称：贵州凯和建设工程有限公司与天柱县交通运输局、王国兴建设工程施工合同纠纷一案

案件要旨：

发承包双方对案涉工程量及工程价款争议较大，故均申请对工程量及工程价款进行鉴定，并对工程量的变更、人工费的调整等部分事项达成了一致意见。

鉴定机构分别按双方不同意见作出了两个鉴定方案，方案一结论为工程总价款为96355714.91元，方案二结论为工程总价款为106979467.68元，两个方案差额达1000万，而产生差额的原因仅在于破碎石方单价，方案一按合同约定的《贵州省市政工程计价定额》（2004）版计价，方案二则按机械破碎石方单价执行115元/m3。

二审法院采纳方案一，认定工程款为96355714.91元。主要理由在于：案涉施工合同因挂靠无效但可以参照合同约定结算工程价款，参照标准是双方合同约定的计价方式和标准，而《贵州省市政工程计价定额》（2004）版计价系双方合同约定，而涉及到115元/m3单价的《请示》及《会议纪要》文件不应当认定为案涉施工合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件，故采用方案一的鉴定结论符合双方约定及法律规定。

最高院再审则采纳方案二，认定工程款为106979467.68元。理由在于：首先机械破碎石方工程属于合同外变更工程量，根据合同各部分的优先适用顺序，合同外变更工程量价格的确定应当参照适用《建设工程施工合同》第一部分协议书的相关约定，即在施工过程中因政府决策变动及甲方方案调整导致的工程量增减，按可调价合同执行，单价参照施工同期市场价执行。

其次，《请示》《会议纪要》对案涉工程施工方式变更的理由、工程单价的确定均有详细的说明，包括确定以115元/m3为案涉工程机械破碎石方的单价，这两份文件形成于施工过程中，应作为合同内认定机械破石方单价按115元/m3计价的依据。

最后根据方案一中的《贵州省市政工程计价定额》（2004）版中的定额，机械破碎石方的单价约为10元/m3，与实际市场价差距较大，因此方案二中机械破碎石方价格更符合合同主体间的意思表示及施工时市场价。

律师评析：

本案涉及结算过程中工程计价方式的确定问题。

案涉工程的机械破碎石方单价如何确定，发承包双方争议较大，发包人认为应按照《贵州省市政工程计价定额》来确定单价，约10元/m3，承包人则认为应按照115元/m3，两种单价标准均在合同中有所约定，故鉴定机构出具了两个方案，差额高达1000多万元。

最高院主要从合同效力、合同各条款之间的优先级、合同组成文件、石方实际市场价、双方真实意思表示这几个方面论述了方案二的公平合理性，最终认定单价为115元/m3的方案二应当作为最终工程价款，我们认为相较于二审法院的观点更为准确。

工程计价方式是指根据不同的计价原则、计价依据和计价标准确定工程价款的计价方法。常见的计价方式有定额计价、工程量清单计价、固定单价、固定总价、成本加酬金等，这几种计价方式并非完全相互排斥，可能会在一个合同中同时出现多种计价方式混合使用，这在工程总承包模式中较为常见，比较在EPC项目中，合同就可以约定设计阶段采取固定总价，设备采购阶段采取成本加酬金，施工阶段采取固定单价，这三种计价方式并不互相矛盾。

而本案工程为施工总承包模式，合同就单一工程，即机械破碎石方，约定了两种计价方式，一是定额计价，采用《贵州省市政工程计价定额》，二是固定单价，为115元/m3，显然在结算过程中会产生适用矛盾。

固定单价不难理解，而定额计价主要指根据招标文件，按照各国家建设行政主管部门发布的建设工程预算定额的“工程量计算规则”，同时参照省级建设行政主管部门发布的人工工日单价、机械台班单价、材料以及设备价格信息及同期市场价格，直接计算出直接工程费，再按规定的计算方法计算间接费、利润、税金，汇总确定建筑安装工程造价。

其主要特点是量与价相互结合确定造价，即以概预算定额所确定的消耗量乘以定额单价或市场价，经过不同的计算规则，得到量和价的结算，形成工程造价。

定额计价有着标准明确、易于操作的优势，但也由于定额所依据的社会平均消耗量及建设行政主管部门定期发布的材料预算价格会随着时间推移而逐渐脱离建筑市场实际，而使得定额计价方式无法灵活适应建筑市场的发展状况。

本案中，最高院认为，如果根据约定的《贵州省市政工程计价定额》，机械破碎石方单价仅仅约10元/m3，远远偏离施工时市场价，以该定额确定单价，对承包人而言有违公平原则，这就直接体现了定额计价的不足。

因此对于发承包双方而言，在签订合同时，一方面需要明确工程建设模式，明确是采用单种计价方式，还是多种计价方式组合；

另一方面也要结合工程性质特点、质量要求、工期等各种因素，准确选用合适的计价方式。

裁判摘要：

一、关于认定案涉工程款应当采用《鉴定意见书》方案一还是《鉴定意见书》方案二的问题。《鉴定意见书》方案一工程总造价为96355714.91元，《鉴定意见书》方案二工程总造价为106979467.68元。

据查明，方案一与方案二差别仅在于合同外机械破碎石方工程价款，方案一依据《贵州省市政工程计价定额》（2004）版计价，方案二则按115元/m3计价。

本院认为，案涉工程款的认定应采用《鉴定意见书》方案二，具体评判如下：

首先，本案合同外变更工程量价格的确定应当参照适用《建设工程施工合同》第一部分协议书的相关约定，而不应当参照适用《建设工程施工合同》第三部分专用条款的相关约定。

经查明，凯和公司和交通运输局签订的《建设工程施工合同》由合同协议书、通用合同条款、专用合同条款三部分组成，该合同因王国兴挂靠凯和公司而无效，但关于工程价款的约定可予以参照。

《建设工程施工合同》第一部分合同协议书约定“合同价格形式约定施工图范围内工程量采用合同总价包干方式执行，在施工过程中因政府决策变动及甲方方案调整导致的工程量增减，按可调价合同执行，单价参照施工同期市场价执行”，《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款约定“承包范围（增减工程量）合同价款调整方法：变更工程量由发包方、财政、审计、设计、承包方及监工方六方共同确定，变更工程造价按实际发生工程量计算，按《贵州省市政工程计价定额》（2004版）计价”。

由上可知，《建设工程施工合同》在合同协议书和专用合同条款两部分对变更工程量的具体计价方式作了不同约定，故需对合同各部分文件的优先适用顺序予以确定。

《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款约定了合同文件的组成及优先顺序，即合同文件组成按《合同协议书》第六条约定，优先顺序则按《通用合同条款》第1.4条。

根据双方约定的[2007]第56号令《通用合同条款》：“组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；

（2）中标通知书；（3）招标函及投标函附录；（4）专用合同条款；（5）通用合同条款……”据此，在案涉合同各部分约定发生冲突时，应当按照合同协议书的约定以优先解释。

虽然本案双方约定的合同无效，但工程价款仍可参照约定的价格予以确定。双方争议合同外增加的机械破碎石方工程属于变更工程量，其价格的确定应当参照合同第一部分协议书的相关约定。

其次，《鉴定意见书》方案二中机械破碎石方价格更符合合同主体间的意思表示及施工时市场价。第一，合同应包含《请示》《会议纪要》等文件。

案涉《建设工程施工合同》约定，在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述《请示》《会议纪要》对案涉工程施工方式变更的理由、工程单价的确定均有详细的说明，包括确定以115元/m3为案涉工程机械破碎石方的单价。

虽然上述文件形成于合同签订前，但结合王国兴挂靠际洲公司提前进场施工，且爆破石方改为机械破碎石方等事实均发生在案涉合同招投标前，上述文件为实际施工过程中形成的文件。

故《请示》《会议纪要》等文件为合同内认定机械破石方单价按115元/m3计价的依据。第二，《鉴定意见书》方案一中机械破碎石方价格偏离双方合同约定及施工时市场价。

经查，案涉机械破碎石方工程于2014年前后开始施工，《鉴定意见书》方案一采用的是《贵州省市政工程计价定额》（2004）版中机械破碎石方的定额，而双方无争议的同一路段自来水管迁改协议明确约定“石方开挖按照115元/m3计价”。

二审庭审过程中，贵州弘典工程造价司法鉴定所的工作人员袁德祥表示，《鉴定意见书》方案一机械破碎石方单价采用的约10元/m3，而机械破碎石方在施工当时的市场价远高于10元/m3。

因此，采用《鉴定意见书》方案一将与施工当时市场价相差较大，亦与合同内工程机械破碎石方计价相差近100元/m3。第三，《鉴定意见书》方案二中机械破碎石方价格更符合双方合同约定及施工时市场价。

《鉴定意见书》方案二中机械破碎石方价格为115元/m3，系天柱县国资公司组织县发改、县监察、县财政、县物价、县审计等部门经半年多时间市场询价得出，并在询价后报给黔东南州政府投资前置审计中心确认，该审计中心审定价为115.28元/m3，建议执行115元/m3。

天柱县国资公司向天柱县人民政府请示定价问题。2014年8月13日，天柱县人民政府召开第十六届县人民政府32次常务会议同意按照州政府投资前置审计中心审定的机械破碎石方单价115元/m3执行。

故机械破碎石方采用《鉴定意见书》方案二中115元/m3定价更符合合同主体间的意思表示及施工时市场价。

最后，现有证据无法证实王国兴的行贿行为与认定本案机械破碎石方价格有关。有关王国兴行贿犯罪的交通运输局（2018）黔26刑终154号二审判决书仅能证明王国兴行贿天柱县国资公司原总经理获得案涉工程先行进场施工的机会，并未涉及工程价款定价等相关事实，且王国兴在挂靠际洲公司时并未中标案涉工程，故不能证明机械破碎石方以115元/m3计价系王国兴向天柱县国资公司原总经理输送不当利益的结果。

如前所述，案涉机械破碎石方单价系天柱县国资公司组织县发改、县监察、县财政、县物价、县审计等部门经半年多询价综合测定得出，后报黔东南州政府投资前置审计中心确认。

没有证据证明这一过程为天柱县国资公司原总经理所掌控并由其决定115元/m3机械破碎石方单价。故交通运输局主张机械破碎石方按115元/m3计价系王国兴行贿所致缺乏事实依据，本院不予认定。

此外，交通运输局主张，《鉴定意见》方案二中115元/m3为机械破碎石方的“单价”，但实际上115元/m3应为“综合价”。

对此，本院认为，根据《请示》载明“特报请县人民政府审定‘机械破碎石方’单价”以及《会议纪要》载明“同意按州政府投资前置审计中心审定的‘机械破碎石方’单价115元/立方米执行”等内容，《请示》与《会议纪要》确定的价格应为机械破碎石方的“单价”。

且本案当事人均认可《鉴定意见》方案一与方案二的区别仅为机械破碎石方的“单价”，故是否按“综合价”计价并不导致方案一与方案二间差额的不同，亦不影响案涉应付工程款的认定。

交通运输局的该项主张不能成立，本院不予支持。

综上，案涉工程款的认定应当采用《鉴定意见书》方案二，二审判决采用《鉴定意见书》方案一确定工程款为认定事实错误，本院予以纠正。

因双方对于90万元和二审期间交通运输局支付的200万元已无争议，故已付款工程款为94661849.5元，欠付工程款为12317618.18元（106979467.68元－94661849.5元）。