最高院案例：建设工程施工合同纠纷中，同时主张违约金和利息，但总计不超过年利率24%
作者|王景林律师
一、案情介绍
2013年9月，恒健公司与八冶公司签订《建设工程施工合同》，约定八冶公司承建涉案工程，包工包料；合同工期总天数290天，价款暂定9000万元；
如发包方不能按期支付工程款，每日支付万分之五的违约金，并承担相应工程款利率的三倍。涉案工程于2013年9月开工。
2014年11月，涉案工程主体平屋面全部封顶。此后停工，工程未完工。
八冶公司起诉至法院，诉求中有“支付剩余工程款3638万余元，并以此为基数，按日万分之五承担违约金，并按银行贷款利率3倍承担利息，自2014年11月30日至付清之日止”。
——最高人民法院（2019）最高法民终202号民事判决书
二、一审审理
一审法院认为：
双方所签《建设工程施工合同》约定“先期工程款由乙方垫付至结构封顶，即混凝土浇筑完成但不包括砌体、二次结构及屋顶造型，甲方在15日内支付已完成工程价款的70%，工程封顶后乙方每月呈报的工程量进度报表支付证书由甲方确认后10个工作日内支付工程量进度款的70%，剩余工程款待验收后即支付26%，剩余4%工程质量保修期满后一次性支付。
如果甲方未按合同约定支付工程款，乙方可阻止其他施工队伍进入该现场进行后续项目的施工，由此造成的损失由甲方承担。如发包方不能按期支付工程款，甲方每日支付乙方万分之五的违约金，并承担相应工程款利率的三倍。”
涉案工程2014年11月15日主体平屋面全部封顶。根据合同约定，恒健公司应于2014年11月30日前支付已完成工程价款的70%，即62011621.46元×70%为43408135.02元，而恒健公司仅支付27778000元，构成违约，恒健公司应对欠付的15630135.02元，自2014年12月1日起按合同约定支付违约金及利息。
对逾期付款违约责任，双方既约定按日万分之五支付违约金又约定承担年利率三倍的利息，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定，对八冶公司主张的利息及违约金应一并按照年利率24%予以认定，自2014年12月1日起至2018年11月28日（本案开庭），为15630135.02元×2%×48个月=15004929.62元。
本案庭审中，双方均同意解除合同，合同解除后，恒健公司应全额支付欠付工程款34233621.46元，即自2018年11月29日起，以34233621.46元为基数，按年利率24%计算违约金及利息至付清之日止。
一审判决支持上述数额的违约金及利息。
八治公司提出上诉，其请求中有对上述处理不服，认为参照民间借贷司法解释的规定，系适用法律错误。截至今日还有工程垫资款未能收回，因此主张利息及违约金符合法律规定及合同约定。
恒健公司提出上诉，其请求中有，要求驳回八冶公司支付违约金及利息的诉讼请求，因为停工、工期延误均由八冶公司所致。
三、二审审理
二审法院审理认为：
八冶公司与恒健公司签订的《建设工程施工合同》载明，在合同内约定恒健公司不能按照约定的时间支付工程款时参照相应的通用条款执行，通用条款对具体支付工程款方式有明确约定。
涉案工程于2014年11月15日主体平屋面全部封顶。根据合同约定，恒健公司应于2014年11月30日前支付已完成工程价款的70%，即62011621.46元×70%为43408135.02元。
恒健公司在该支付点仅支付27778000元。按照合同约定，恒健公司未能按期支付工程款，已经构成违约。故一审判决认定恒健公司构成违约，应对欠付的15630135.02元自2014年12月1日起按合同约定支付违约金及利息，并无不当。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第30规定，对逾期付款违约责任，双方既约定按日万分之五支付违约金又约定承担年利率三倍的利息，故一审判决对八冶公司主张的利息及违约金一并按照年利率24%予以认定，在一审法院裁量范围之内。
2018年11月28日，双方均同意解除合同，故一审判决恒健公司以34233621.46元为基数，自2018年11月29日起，按年利率24%计算违约金及利息至付清之日止，并无不当。
四、本案解析
1.欠付工程款自应付之日起计付利息
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条（新建工合同解释一第26条）规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；
没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
该解释第18条（新建工合同解释一第27条）规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
从建设工程交付之日，或者提交竣工结算文件之日，或者当事人起诉之日起，对欠付的工程价款应当开始计算利息。如果双方对利息计付标准有约定的，按照约定处理。
如果没有约定，通常按同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算。
上述案例中，双方不仅约定按贷款利率三倍计算利息，还约定双方每日万分之五违约金。按照上述司法解释，有约定的，应当遵循约定。
2.同时主张违约金和利息，但总计不超过年利率24%
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第30条（新民间借贷规定第29条）规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。
上述案例中，合同中约定违约金每日万分之五，折合成年利率约为18%；又约定三倍贷款利息，折合成年利率约为14%；两者合计年利率约32%。
根据建设工程施工合同司法解释，并未对利息的上限作出限制规定，为此，最高院另辟蹊径，参考上述民间借贷的规定，将违约金和利息总和限定在24%。
八冶公司上诉理由中提到，一审法院适用法律错误。现在最高院对此亦确认，以后在司法实务中遇到相同问题时，亦可以参考该民间借贷规定处理。
3.违约金应当事人请求可以予以调整
《合同法》 第114条第2款（民法典第585条）规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；
约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
合同法解释二第28条规定，当事人依照合同法第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。
第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019）第50条规定，认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。
除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。
主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。
我国违约金制度以补偿性为主，惩罚性为辅。按照上述法律规定，当约定的违约金过分高于造成的实际损失时，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以减少。
举证责任由主张违约金过高的违约方承担，但在司法实务中，法院亦会要求守约方提供实际损失的相关证据，与九民纪要精神相悖。
这也好理解，法院想确认守约方的实际损失，旨在追求判决可以最大限度地实现公平正义。
根据九民纪要的精神，只有借款合同可以参考民间借贷利率上限作为判决违约金是否过高的标准，其他合同不应受此限制。这里有两层意思：一是可以参考民间借贷利率的相关规定确定其他纠纷案件的违约金标准，法院可以自由裁量；
二是其他纠纷案件可以在民间借贷利率上限以上确定违约金标准。这里有难点，就是实际损失的认定，特别是可得利益的损失。
司法实务中，在大多数情况下，当事人的实际损失无法准确认定，甚至无法提供证据证明。法院在平衡各方利益时，可能就会行使自由裁量权，确定违约金标准，旨在定分止争。
五、总结
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(2020)》第29条已作调整，即逾期利息、违约金或者其他费用一并主张时，总计不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍。
上述案件裁判时，该规定还未出台。以后再遇到此类案件，可能支持合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍。并且，根据合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合考量，还有可能在民间借贷利率上限以上确定违约金标准。
这为类案处理提供有益的裁判思路。
如有法律问题，可致电律师。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定了“实际施工人”的概念，但在“实际施工人”司法认定上存在一定模糊。对此，最高人民法院就该问题作出了答复：最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复您提出的关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建
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