建设工程施工合同纠纷之谁是实际施工人？

建设工程施工合同纠纷之谁是实际施工人？

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建设工程施工过程中，参与的主体包括发包人、承包人、分包人、施工人等。

在工程质量纠纷、工程款支付等常见的诉讼案件中，施工人既是实际施工的主体，又因存在于关系链的底层而处于弱势地位。如何保护实际施工人的合法权益，最高法院、各高级法院先后出台了一系列司法解释、指导性文件。

本文将针对相关司法条文进行简要梳理，以供学习。

一、如何认定实际施工人

1、实际施工人的认定需要以无效施工合同为前提

根据最高人民法院出台的《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，目前通认的一种观点为：实际施工人主要有无效建设工程施工合同的承包人（包括转承包人）、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。

实际施工人的限制条件为其涉及的建筑工程施工合同必须无效，若承包方本身就具有合法的施工资质，也没有非法转包等违法行为，那么就不存在实际施工人这个主体问题。

2、实际履行了施工合同义务是实际施工人认定的重要条件

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（以下简称理解与适用）对实际施工人再次做出了条件限制，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，在这种情形下，实际施工人充当了合法承包人的角色并履行了相应的承包义务。

没有实际履行合同义务的，不能认定为实际施工人。

二、实际施工人在实务中的表现形式

1、借用资质（实务中亦称为挂靠）

由于实际施工人不具备《建筑法》规定的承包施工业务主体资格，于是借用有资质的施工企业名义进行招投标等活动，向出借资质的企业缴纳一定的管理费后，由实际施工人自行组织施工，出借企业对工程不承担任何经济、技术、质量责任。

2、违法分包

依据《合同法》、《建筑法》之规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位许可。

施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

3、非法转包

承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人（即实际施工人）或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位（即实际施工人）承包的行为。

三、实际施工人起诉时诉讼地位的确定

1、实际施工人的定义突破了合同相对性原则

《理解与适用》中对实际施工人定义为：“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、借用有资质的建筑企业的名义签订建设工程施工合同的承包人”。

因此，当承包人将建设工程非法转包、违法分包后，施工义务全部转由实际施工人履行，实际施工人与发包人全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利义务关系，在此情况下，实际施工人可以在没有直接合同关系的情况下直接起诉发包人。

2、承包人的诉讼地位是被告　　

实际施工人直接起诉发包人后，法院为查明事实，应当依申请追加承包人为案件当事人。《理解与适用》中说明，若实际施工人事实上已取代承包人与发包人形成合同关系，应当准许实际施工人以发包人为被告起诉，法院可追加承包人为共同被告。

其他情形下，在实际施工人与发包人没有全面实际履行合同并未形成事实上权利义务关系时，尽管合同无效，也应当受合同相对性制约。

实际施工人起诉承包人时，法院可追加发包人为第三人。

由此可见，无论合同效力如何，承包人的诉讼地位应当是被告，而承包人和实际施工人在履行合同中的地位将决定发包人作为共同被告或者第三人参加诉讼。

四、法院审理思路

在审理此类案件时，除需要判定承包人与实际施工人之间合同关系的效力外，法院判决发包人承担付款责任还会考虑以下两个因素：一是发包人与承包人之间工程款是否结清，因为“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”；

二是是否有书面证据显示发包人为结清工程款做出过足够努力，以使工程款未清偿的责任归于承包人。

五、实际施工人和发包人如何规避风险

实际施工人直接起诉发包人必须满足两个条件：一是实际施工人与承包人之间合同无效；二是实际施工人必须全面取代承包人在施工合同中的履约角色。

因此，实际施工人在施工过程中应注意收集相应书面证据，例如向发包人发工作联系单；与发包人代表直接沟通工程事宜；直接收取工程款等措施，以形成与发包人之间的事实和书面的合同关系。

发包人为避免来自实际施工人的诉讼风险，一方面应在与承包人的施工合同中应约定禁止转包和违法分包以及违约责任的条款；

另一方面对承包人的工程款使用进行监督，施工合同约定的付款时间到达前，发包人应及时与承包人进行结算并支付，以免承担欠付工程款的不利后果。