开设棋牌室是否构成赌博罪
“小赌怡情”思想在某些人心里根深蒂固，棋牌室在城市乡村大街小巷随处可见，但小赌也是赌博，开设棋牌室的老板是否构成赌博罪，则需要法律圈的专业人员作出理性的判断。
《刑法》第三百零三条规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
2005年的“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条列明四种聚众赌博的情形：
1、组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
2、组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
3、组织3人以上赌博，参赌人员累计达到20人以上的；
4、组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
从上述司法解释的规定看，是否构成犯罪，主要是看组织的人数和获利及赌资的数额，从目前我国的人均收入及经济发展水平，获利达到5千元，数额累计达到5万元以上，人数累计达到20人以上并非难事，从刑法条文的规定作形式理解，棋牌室的老板构成赌博罪没有法律障碍。
但是，如果司法办案人员将此类行为定罪处罚，将在刑法上消灭棋牌室，并与行政法产生冲突。正规的棋牌室是经工商登记，受到行政法律法规保护的，如果在刑法上凡是够数额或者够人数就一律追诉，很容易将存在时间长、经营体量大的棋牌室从刑法上予以消灭。
刑法作为法律体系中的保障法，对其他法律实施应起到保障作用，而非制约作用，更不可能出现符合行政法而违反刑法的现象。
2005年的“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也注意到这一点，因此，该司法解释的第九条规定：不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室的娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。
该司法解释第九条的意图很明显，就是要避免将正常的文娱活动、经营行为当作犯罪行为予以打击。亲友间不以营利为目的的文娱活动通常不难理解，但是棋牌室的经营行为在实践中较难把握，应从刑法的实质解释入手，棋牌室收取台费，不是根据赌资数额抽头渔利，就是不以营利为目的聚众赌博行为，依法不应当课以刑事处罚。
法律的生命不是逻辑而是经验，上述观点尽管有理有据，能否在司法实践中得以支持，是本文的价值所在。笔者做类案检索，果真发现一份判决书，在被告人认罪认罚，辩护律师作罪轻辩护的情况下，一审法院却作出无罪判决。
公诉机关指控：2017年8月，被告人但某某接手经营佛山市生道餐饮服务有限公司，主要经营棋牌生意。但某某在店内设置八张麻将台供人参赌，提供筹码给客人计数，收费方式有两种，第一种是客人每“自摸”一次，要向但某某交人民币1至2元（以下币种同），另一种收费方式是每张麻将台收取每小时30元的服务费。
佛山市顺德区公安局于2018年12月25日22时15分许查获该赌场，抓获被告人但某某，但某某交代从2017年8月1日至2018年12月25日，赌场总营业额约15万元。
公诉机关据此认为，被告人但某某无视国家法律，以营利为目的，提供赌博场所和工具供他人赌博，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
在量刑上，建议判处被告人但某某有期徒刑六个月至一年，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。
被告人但某某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、证据及量刑建议均无异议。
辩护人对公诉机关指控被告人但某某犯开设赌场罪的罪名和事实无异议，发表以下辩护意见：
1.但某某系初犯；
2.但某某认罪、悔罪态度良好，如实供述犯罪事实；
3.被告人但某某的经营场所是有营业执照的，经营范围是包括棋牌、餐饮；
4.该场所一直处于亏损状态，但某某及其妻子是用信用卡套现来维持经营的；
5.但某某家庭经济困难，父母都患有疾病，女儿刚出生，需要其照料。综上，希望法庭对但某某从轻处罚。
经审理查明，公诉机关指控被告人但某某开设棋牌室供他人打麻将并收取费用的事实清楚，证据经当庭质证，确实、充分，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。
该司法解释旨在保护群众正常的娱乐活动和经营者正当的经营活动。本案中，被告人但某某经营的佛山市生道餐饮服务有限公司依法办理营业执照，该公司的营业范围包括棋牌，其在店内提供八张麻将台供他人打麻将，属于提供场所供他人娱乐的经营行为。
前来打麻将的人大部分都是居住在附近有正当职业的人员，虽然打麻将的过程中带有少量财物输赢，但无证据证明有人在此以赌博为业，或进行高额赌注赌博。
被告人但某某作为经营者，基于管理成本考虑，采取两种收费方式，一种是每个房间固定收取每小时30元服务费，另一种是从大厅的麻将台上每局“自摸”中收取1至2元作为服务费。
上述两种收费方式是基于房内房外麻将台不同管理的需要，均跟赌资大小无关，与跟赌资大小挂钩的抽头渔利有着本质的不同，且根据生活常识，两种收费方式每张麻将台每小时收取的费用差别不大。
被告人但某某为前来打麻将的客人提供茶水、清洁等服务，还要支付店铺租金、水电费等经营成本，其收费并未明显超出合理的范畴，两种收费方式与当地其他正规棋牌娱乐场所收费大体相当。
综上，被告人但某某的行为符合上述司法解释的规定，属于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”，其行为并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，故不构成开设赌场罪。
佛山市顺德区人民检察院指控被告人但某某犯开设赌场罪，罪名不成立。辩护人的辩护意见是基于被告人但某某构成犯罪的前提下发表的，本院认为被告人但某某的行为不构成犯罪，故对辩护人的辩护意见不予评价。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项的规定，判决如下：
被告人但某某无罪。
作为有经验的刑事辩护律师，对行政犯的刑法条文，一定要实质解释，不要机械的适用法律条文，坚持实质出罪的辩护观点，否则，难免遭遇“律师认为有罪，法院判决无罪”的尴尬。
同时，我们应该为敢于作出无罪判决的法官表示深深的敬意，毕竟，有担当的法官是可遇不可求的。
辩护词尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：河南团结律师事务所律师刘豫光接受被告人文LL的委托，担任其一审辩护人，通过参与法庭审理，根据查明的事实和法律规定，提出如下辩护意见，供法庭裁判时参考：一、公诉机关指控被告人文LL犯帮助信息网络犯罪活动罪事实不清、证据不足，其理由如下： 1、被告人文LL涉案的两张银行卡与淮阳区王KL被电信诈骗没有关系本案因HY区WD乡的王KL被电信诈骗，部分被骗的自己转入刘L
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