刑事律师：拍画抢画的“字画骗局”到底是诈骗还是传销？还是其他？

近来，虚拟经济快速发展，元宇宙、NFT等概念十分火热，网络艺术品交易拍卖平台层出不穷，披着艺术品竞拍外衣进行违法犯罪行为的各类网站、APP也借着这股东风包装自己，字画拍卖骗局就是一种典型的犯罪手段。

据报道，“趣拍交易”、“墨香淑雅”、“聚宝源”、“禅墨”、“晋瀚文化”、“瀚博书画院”等知名字画拍卖平台已陆续崩溃，导致大量受害人血本无归。

那么，开办此类拍卖平台的人可能构成何种犯罪？对此，目前司法实务中还未达成共识，下面，我们将对此进行分析。

一、 运行模式

此类拍画、抢画赚钱案件中，平台的具体营销策略虽有所区别，主要运行模式却颇为相似。

主要运作流程是，组织者建设一个APP或网站作为从事线上字画拍卖的平台，玩家通过扫描组织者提供的二维码即可注册成为会员并参与拍卖活动。

组织者以低价购买字画、玉石、紫砂壶等普通艺术品，大幅加价后将上述物品在平台上架，让会员以“秒杀”形式抢拍。拍到的会员在次日可将所拍物品溢价一定比例后通过平台进行转拍，卖出后获得溢价收益。

平台交易依次循环，玩家在“抢单-付款-转拍-卖单”过程中，不仅能够收回自己的本金，还能额外获得溢价收益。发生交易时，平台会根据金额收取固定比例的手续费或“上架费”。

此外，平台还会举办推广活动，鼓励会员邀请其他人加入平台，邀请人可以获得被邀请人交易金额的一定比例作为返利。

一些玩家表示，“前期确实能够赚钱。但是在最后一次，前一天以一定资金竞拍的字画，在由平台转拍时，几乎全部出现了流拍，直到最后平台彻底无法打开。”

最后，手里持有流拍画作的玩家选择报警，导致案发。

二、司法实践现状

检索中国裁判文书网发现，各地法院对此类“炒画”行为的定性不一，不同法院的观点，可以通过下述案例予以体现。

1.郭栋诈骗案

基本案情：

2020年1月份，徐某(另案处理)购买了杨化勇(另案处理)是法人的山东墨染网络有限公司的营业执照，伙同他人，并安排被告人郭栋通过网络微信平台开通墨染平台公众号，发展会员，虚构拍卖玉石字画的事实，利用墨染平台奖励一级、二级、VIP会员的形式，收取转拍费骗取他人财物，共计人民币654.3039393万元,106名报案人员损失共计人民币497.303742万元。

法院观点：

关于上诉人一方所提“郭栋不符合诈骗罪的构成要件”的上诉理由，法院认为其对上传至平台的玉石、字画照片仅为转拍所用，其中玉石照片并无实际对应物，字画照片要么对应的实物价格远低于首次拍卖价，要么也是无实际对应物的情况是明知的，但其仍上传照片作为商品拍卖。

且同案犯转给了郭栋账户1334674.12元。郭栋明知交易信息为虚构和存在重大隐瞒，进行虚假拍卖，非法获取高额转拍费，将虚假的拍卖物价格抬至极高的价格，形成了一个诈骗圈套，最终导致平台崩盘，造成拍卖参与人重大经济损失，足以认定上诉人郭栋具有非法占有的目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取了他人财物，其行为构成诈骗罪。

关于上诉人一方所提“徐某注册平台，作为金字塔顶端人员，通过网络发展超级VIP会员，然后再分解进行二级奖励的行为涉嫌组织、领导传销活动罪，上诉人郭栋作为技术人员为其提供的技术支持，应当以帮助信息网络犯罪活动罪认定”的上诉理由。

本案中注册普通会员只需要提供身份证信息、手机号、收付款信息即可，不具有参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格的要件，所以即使成为普通会员不代表能够构成层级。

VIP会员没有专门的申请通道，也没有固定的开通方式，根据徐某的安排可以将推广人员多的，投资大的或者每月交5000元钱的开通VIP会员，根据在案证据缴纳VIP会员费的VIP会员只有15人，VIP会员之间没有形成上下级关系，开通VIP会员的主要目的是可以提前半小时进场抢拍，发展的VIP会员也不具备人数要件和层级要件。

因此，徐某等人的行为不符合组织、领导传销活动罪的构成要件。上诉人郭栋并非单纯提供技术支持，还负责拍摄上传字画、玉石照片，为发放会员佣金提成提供后台数据，对进入墨染平台公户的钱进行转账，而且还安排其妻子回购拍卖品。

从郭栋参与并实施的上述行为可知，郭栋参与了本案从开始到结束的全过程，对犯罪起到实质性操控作用，与徐某等人构成诈骗罪的共同犯罪，而且起关键作用、主要作用，应认定为共同犯罪的主犯，而不能认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

关于上诉人一方所提“本案列明的受害人所称的损失并没有直接进入平台公司账户，其拍卖平台商品，成交后支付的款项均是给了其上级卖家，双方是线下交易，其所谓的被骗款项事实上是在其上家账户内，只不过是在其拍得商品后，其无法再次拍出，一审法院认定其损失是被诈骗数额不能成立”的上诉理由。

本案系上诉人郭栋伙同他人创建并利用墨染平台，上传没有实物或数量较少、价值极低的字画、玉石照片，通过虚假拍卖，以每日增值5%的方式不断复制增值，诱使平台会员参与交易获取交易额2%的盈利，而其通过每次拍卖获取交易额3%的转拍费的方式非法获利，从而将大部分无实物或少数价值极低的拍卖物品推向非常高的价格，从而导致系统崩盘后，拍卖购买物品的会员既无法取得物品，又无法卖出，造成最终持有订单的会员巨额经济损失。

因此，虽然拍卖款项是转给了上家账户，但是交易是在上诉人郭栋等人创立的墨染平台上进行的，由徐某、郭栋等人最初上传虚假物品或者价值极低物品的订单，而且价格的抬高也是由徐某、郭栋等人设计的每日自动增值5%，不断复制增值，虚假拍卖模式造成的，拍卖品的价值大部分都由徐某、孙多宾、王广兴、郭栋非法获取，最终受害人的损失是由徐某、郭栋等人的虚假拍卖模式造成，故一审法院将被害人的损失认定为诈骗数额并无不当。

裁判结果：驳回上诉，维持原判，即以诈骗罪判处被告人郭栋有期徒刑十三年七个月，并处罚金230000元；被告人郭栋退赔被害人刘某1、程某、张某1等人的经济损失。

案件来源：(2021)鲁15刑终210号

2. 孙晓楠、吴博、隋新等人集资诈骗案

基本案情：

2020年5月至8月，荣德艺拍公司先后推出微信小程序、手机APP拍卖平台，并相继上线运行。期间，被告人隋新以50元至60元不等的价格向书画作者购买大量字画，后期又购买紫砂壶等物品，经过加价后由被告人孙晓楠、方威将以上物品挂在荣德速拍平台让注册会员以“秒杀”形式进行抢拍，拍到的会员直接在次日将所拍物品溢价4%并向平台缴纳2.5%手续费后通过平台进行转拍，即平台收取该物品成交价的2.5%,转拍者则赚取成交价的1.5%作为收益。

经审计，荣德速拍平台首次上架“抢拍”拍品共计30件，从原作者手中收购价值共计人民币2400元，上架平台首拍结束后所得价值合计人民币29997元。

被告人孙晓楠、吴博、隋新等人为迅速积累资金，通过以下方式经营平台:

一、初期组织亲朋好友等关系人加入该平台参与抢拍制造供不应求的气氛，后期则推出“合伙人招募活动奖励”、“二级返佣”等推广活动吸引会员参与抢拍和转拍；

二、隐瞒拍品真实价格，将隋新采购的字画等物品以名家作品的名义，以800元至1000元的价格上传到平台上进行拍卖，继而层层抬高价格；

三、在平台上宣传“资金安全”、“无需担心流拍”，并放任投资会员反复转拍将一件作品的价格抬升至数万元；

四、通过租赁方式将公司办公地址设立在青岛荣德文化发展集团有限公司(以下简称荣德集团公司)内，并对外宣传荣德艺拍公司系荣德集团公司旗下的子公司，造成不少投资者相信荣德艺拍公司以荣德集团公司为根基,财力雄厚，纷纷加入平台；

五、为保证赚取手续费的连续性，设计拆分制度和回购制度，将已加价转拍多次，导致价格畸高不易转拍的物品定为流拍物品，在征得会员同意的情况下，将流拍的该拍品免费送给最终拍得的会员，同时拆分为多份总价与原流拍拍品价格相等的物品，该物品系用隋新采购的廉价作品抬高价格凑数组成，提供给会员继续挂在平台进行转拍。

2020年10月25日上午，被告人孙晓楠、吴博等人发现平台会员抢拍速度变慢，为营造抢拍紧张气氛，欲调整拍品数量操控会员抢拍心态，遂安排徐凯主动攻击荣德速拍平台并关停服务器，对会员谎称系黑客攻击导致。

次日平台再次上线运营后，被告人孙晓楠仅安排少量拍品上架，大量会员因名下持有的拍品无法上架转拍纷纷投诉，后被告人孙晓楠将拍品全部上架，终因会员已经产生恐慌，无人敢再继续参与抢拍，平台最终崩盘。

案发后被告人孙晓楠、吴博、隋新、方威等人大量转移涉案资金，通过销毁电脑硬盘、伪造证据、篡改荣德平台宣传界面、更换法定代表人、删除网上信息等手段，企图掩盖其非法行为。

经审计，现报案368名被害人共持有拍品2101件，报案持有拍品损失数额价值总计人民币29758966.13元，被告人孙晓楠等人实际控制的荣德艺拍公司自2020年5月1日至2020年11月16日通过微信、支付宝共计收取手续费人民币55600456. 71元。

法院观点：

公诉机关指控三被告人的行为构成诈骗罪，本院认为，诈骗罪的行为方式表现为行为人采取虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人陷入错误认识，信以为真，从而“自愿”将财物交出，使财物由被害人转移到实施诈骗行为的一方。

本案被告人根本目的不是让被害人陷入错误认识而处分财产，而是以高额回报为诱饵，向社会公众募集资金，引诱会员参与平台所谓的“拍卖”进行投资，从中牟取所有拍品成交价格的2.5%的手续费，具有明显的融资性。

荣德艺拍公司通过平台宣传及口口相传的方式向社会广为宣传，受骗群体面向社会大众，具有被骗对象的公众性和广泛性。从侵害的客体看，本案的行为后果不仅侵害了广大受害者的财产权利，也侵害了社会的金融管理秩序，三被告人的行为符合集资诈骗罪的基本特征，本案应定性为集资诈骗罪，公诉机关指控三被告人的行为构成诈骗罪欠妥，应予纠正。

裁判结果：

一、被告人吴博犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。……

案件来源：（2021）鲁0211刑初1008号

3. 张委冰、李一文组织、领导传销活动案

基本案情：

2020年，张委冰与李一文成立了一家电子商务公司，张委冰任法定代表人，李一文任公司监事。两人以该公司为基础，创办了一家电子商务网站。

该网站平台以买卖字画牟利为诱饵，吸引他人加入会员，发展下线。张委冰对网站全面管理，设定传销模式并推广，李一文负责网站服务器的租赁、网站建设、维护升级、挂画、拆画等技术性工作。

张委冰选画并定价，由李一文将字画上挂到网站上，会员购买字画并支付费用，并于当日向平台缴纳网站代卖字画的上架费。次日，平台会以购买价格为基准，上浮一定的价格比例后，重新挂到网站上进行出售，依次循环。

会员每交易一次字画，网站平台赚取交易额4%的提成（上架费），会员个人赚取2%的提成。

平台字画的实际价值在几十元至几百元不等，上架出售价格却跃升至500元到3000元不等，最高可以炒至上万元。

参加者通过扫描邀请码进入网站，获得会员资格，并开始参与字画拍卖。其中，邀请人可以获得被邀请人所有交易的3‰作为返利。

该网站根据发展会员数量设置晋级规则，推荐会员十人以上可开设二级网站，各级网站站长根据直接或者间接发展的会员数量作为返利依据，可以获得所在级别网站所有会员交易总额的1‰至5‰作为返利。

平台因为新进会员越来越少，运作出现问题。投资者们发现平台内容清空，委托代卖的字画都没有了，购买字画的本金和上架费也无法退回，所有钱都被套在了一个架空的网站上。

很多人在联系张委冰未果后，意识到被骗，纷纷报了警。经查，该案被害人多达200余人，涉及资金上百万元。

检方认为：

该案中的“骗”不完全符合诈骗罪中的“骗”，从多数参与人员的证言看，参与人员对该平台出售书画的销售行为是明知的，并且参与人员进入网站成为会员均不是为了买画，而是为了赚取抢画的利润，对于发展会员有提成等平台模式均知晓；

从查证的流水明细看，钱款去向大部分用于平台的运营维护。案发时，张委冰和李一文也在平台进行抢画交易，由于会员不足导致资金链断裂，两人赔偿会员的资金可能大于实际收入，因此不存在两人将款项占为己有的情况。

该网站平台的运营特征符合“以经营为名，设置入门门槛、组成层级、按人数计酬”，犯罪嫌疑人张委冰、李一文以“经营字画”为名，要求参加者以扫邀请码的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以直接或间接发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取非法利益，扰乱经济社会秩序，均涉嫌组织、领导传销活动罪。

法院日前作出如上判决，二人服判未上诉。

裁判结果：法院以被告人张委冰犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5万元；以被告人李一文犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元。

案件来源：《炒画：披着艺术品交易外衣的传销闹剧》（《检察日报》）

4. 葛龙、陈浩非法利用信息网络案

基本案情：

2021年7月，被告人葛龙、葛超、陈浩共同建立“盈易拍”、“聚得拍”网络虚假字画拍卖平台。葛龙出资35000元并负责联系搭建平台；

葛超负责平台的后期维护、字画上架、字画价格调整以及客服工作；陈浩出资20000元作为初始股东。上述平台由2021年8月3日经营至2021年8月18日，平台以字画价格具有高额上涨幅度和拉新人的高额返利为诱饵吸引玩家进入虚假的字画拍卖平台。

葛龙承诺玩家，在该平台上购买字画，次日该字画的价格便自动上涨3%且由平台上架拍卖，保证有下家购买，不会亏损。并鼓励老用户介绍新用户，如老用户介绍新用户进入平台，老用户可获得新用户所获得利润的10%作为报酬，由平台向其发放。

2021年8月19日，因平台亏损严重无法继续运转，葛龙遂关闭该平台，导致平台内投资参与人大量资金无法提现。该平台非法所得金额为58893.84元。

案发后被告人葛龙、葛超、陈浩已退赔投资人的损失，并取得投资人的谅解。

法院认为：

被告人葛龙、葛超、陈浩构成非法利用信息网络罪。公诉机关的指控成立。即被告人葛龙、葛超、陈浩设立用于实施传销活动的网站，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款第(一)项、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法利用信息网络罪追究刑事责任。

裁判结果：

一、被告人葛龙犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元(已缴纳)；

二、被告人葛超犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币八千元(已缴纳)；

三、被告人陈浩犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元(已缴纳)。

案件来源：(2022)皖0303刑初90号

针对上述案件中定罪不一的思考，笔者认为，主要可以从以下两个方面进行分析，一是个案特征不同，例如孙晓楠、吴博、隋新等人集资诈骗案中，被告人除去个案此类案件与诈骗罪有很多不同之处。

以本案为例，首先，字画拍卖平台采用C-C模式，即交易款都是由买家直接打给卖家，不经过平台账户，平台对交易款不具有占有条件；

其次，委托人收取的字画上架费有限，目的是筹措平台正常运作的资金，主观上仅仅是想从平台正常运作中获得利润，而非占有会员的拍卖款，其不具有非法占有目的；

同时，本案中所有的字画都是通过正常渠道获得，是真实存在的，外网上也有相关字画价格，对于拍品价格不存在隐瞒真相的情形；

最后，交易双方与平台之间的转拍模式、获利方式均在服务协议中有明确约定，平台从未承诺拍品不会流拍，会员对于自己进入平台不是为了买画而是为了赚取抢画差价以及邀请他人可以获得提成的平台模式均知晓，会员在支付拍卖款时并没有因委托人及公司的任何行为陷入错误认识。

因此，本案不符合诈骗罪的构成要件。

我们也将上述观点及分析写入法律意见书并呈现给检察官，当事人从被拘留到被逮捕过程中由诈骗罪到组织、领导传销活动罪的罪名变更，正说明我们的意见得到了检察院的认可。

虽然取得了一定的成果，但律师的工作并未到此结束，我们与检察院对于本案的走向仍然有不同意见，我们认为本案不应构成组织、领导传销活动罪，即使本案构成犯罪，也仅可能构成非法利用信息网络罪。

首先，涉案平台不符合传销组织的层级特征。根据委托人讲述的平台运营模式，客户的收入主要来自拍卖的溢价，同时可以获得两级客户积分。

平台只自动从达成的交易中获取交易金额的上架费，不参与客户积分活动。我们认为涉案平台的获利模式不存在层级，不存在从下级人员获利的特征,不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）中传销组织的层级特征，不可能构成组织、领导传销活动罪。

其次，本案平台与传销平台盈利模式不同，获利来源仅为自动收取的上架费，与受害人的损失相差极大。本案中，受害人报案时所称的损失并实际没有进入平台账户，其拍卖成交后支付的款项均直接进入卖家账户，其所谓的被骗款项事实上是在卖家账户内，只是拍得商品后，其无法再次拍出。

平台对于交易资金不具有占有的可能性，实际收取的金额仅是少部分的上架费。根据《意见》,传销组织的获利模式是从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利,即参与人员投入的资金通过上下线关系最终到达组织者领导者手中，而本案中平台的获利模式是根据拍卖成交金额收取2%的上架费，并不涉及参与人员投入的主体交易款项，因此与传销组织获利模式大相径庭，获利数额也相差极大，所以涉案平台不符合传销组织的特征。

由于委托人的行为的确具有非法性，根据《刑法》第二百八十七条之一，其开设的网站属于利用信息网络设立用于实施违法犯罪活动的网站，可能被认为构成非法利用信息网络罪。

律师工作的路永无止境，为了委托人的正当权益，我们还将继续与检察院沟通，争取获得更合法合理、更让委托人满意的结果！