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刑事律师:“等待嫖娼”按照嫖娼处罚合理吗?

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刑事律师:“等待嫖娼”按照嫖娼处罚合理吗?
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案情简介

一男子在酒店房间门口被蹲点的民警抓获,做出了拘留5日的行政处罚,理由是该男子实施了“等待嫖娼”的行为,但事实上该男子只是联系了介绍了嫖娼的中介,确定了嫖娼的地点,并未实施具体的行为,在未支付嫖娼款和未实施具体嫖娼行为的情况下,按照嫖娼进行行政处罚合理吗?

该男子在行政拘留执行完毕后,向公安局的上级提出行政复议,上级机关做出了复议维持的决定,该男子不服遂提起行政诉讼,但是法院驳回了起诉。

处罚依据

行政处罚依据:

《治安管理处罚法》第六十六条 卖淫、嫖娼的,处10日以上15日以下拘留,可以并处5000元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘留或者500元以下罚款。

在公共场所拉客招嫖的,处5日以下拘留或者500元以下罚款。

法院判决依据:

公安部《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》(2003年,部门规范性文件)卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。

行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致,已经谈好?价格或者已经给付金钱、财物,并且已经着手实施,但由于其本人主观意志以外的原因,尚未发生性关系的;

或者已经发生性关系,但尚未给付金钱、财物的,都可以按卖淫嫖娼的行为依法处理。对前一种行为,应当从轻处罚。

律师分析

本案争议的焦点在于:

1、张先生是否已经着手实施卖淫嫖娼的行为

法院判决的依据主要是公安部《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中明确的第一种特殊情形,法院根据公安机关出示的询问笔录、微信聊天记录、现场照片等证据认定张某已与中介已经就卖淫嫖娼地点、价格等事项达成一致,并且已经着手实施,但是原告张某提出自己并未见到卖淫女,也未进行谈价,没有“着手”嫖娼,不符合行政处罚的条件。

本案中约定好卖淫嫖娼的地点和价格(根据当事人的主张是没有约定好价格)、前往约定地点是否属于法律意义上的着手是可以讨论的,如果把法律意义上着手混同于生活中的着手,就会导致治安违法行为几乎不存在预备的存在空间,这显然与与一般的法理存在重大冲突,也违背《公安机关执法细则》的精神。

2、公安部的部门规范性文件能否对全国人大常委会制定的《治安管理处罚》法进行扩大解释,“等待嫖娼”=“嫖娼”的解释是否合适

很多业内人士提出,批复是部门规范性文件,并非部门规章,也不是法律,不能定义、解释全国人大常委会制定的《治安管理处罚法》,《治安管理处罚法》明确规定卖淫、嫖娼会被处罚,但是并没有规定着手、预备、等待卖淫、嫖娼也会被处罚,用《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》的规定将“等待嫖娼”和“嫖娼”等同是不符合一般法理的,如果把等待嫖娼按照等同于嫖娼处罚,无异于增加了“等待犯罪”这个词条,至于是否处罚等待犯罪,可能就会掺杂很多执法者的主观因素,不符合法律的确定性和可预测性原则。

3、张先生的行为是否是公安部2016年发布的《公安机关执法细则》里面规定的不予处罚的情形

《公安机关执法细则(2016年)》第40条关于行政处罚的适用中规定了从轻、减轻或者不予处罚的几种情形,与本案相关的可能是(5)预备行为。

行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的,不予处罚。(7)未得逞行为。行为人已经着手实施违反治安管理行为,但由于本人意志以外的原因而未得逞的,应当从轻、减轻或者不予处罚。

本案中张先生的行为符合第五项不予处罚的情形,如果按照第七项是可处罚可不予处罚,属于不是必须处罚的行为,更多是看执法者对法律的理解。

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