转包、违法分包、挂靠施工合同工程价款如何结算
在司法实践中，实际施工人与转包人、违法分包人就工程价款的结算纠纷也是常有的事，其争议的焦点主要是集中在工程款结算的依据上。
在借用资质、转包、违法分包的情况下，施工企业并未参与工程建设项目的施工，甚至也未参与项目的管理，仅凭出借资质、转包等获取相应的费用。
建筑施工企业在承揽工程后并未实际施工，即把工程项目的施工任务转包给实际施工人进行施工，并与实际施工人签订合同，施工企业和项目发包人签订的合同与其和实际施工人签订的合同的关键区别在于工程价款不一致，施工企业要从中抽取大笔费用，剩余的才是合同中约定的给予实际施工人的工程款。
一旦实际施工人与转包人、违法分包人发生工程款纠纷，实际施工人往住会主张按照施工企业与发包人签订的合同有关工程价款的结算方式进行结算。
其理由认为，施工企业在承接工程项目后并未参与实际施工，也未参与项目的管理，仅凭出借资质获取一定的费用是法律明确予以禁止的，并且在施工企业把工程项目施工任务转包给实际施工人后，施工企业实际上已经脱离了合同，而实际上是实际施工人与发包人建立了事实上的合同关系，应当按照施工企业与发包人签订的合同约定来结算实际施工人的工程价款。
笔者不赞同上述观点，虽然施工企业在承接工程后将其转包或违法分包，实际上施工企业对工程并未进行实际的施工，而是由实际施工人进行施工，从表面上看，施工企业已经脱离了与发包人签订的施工合同，而由实际施工人代之，实际施工人实际上与发包人建立事实上的合同关系。
但是，从合同相对性来说，实际施工人不能要求按照施工企业与发包人签订的施工合同中关于工程价款的结算方式进行结算，这违背了实际施工人与施工企业签订合同时的意思表示，更违背合同相对性原则。
合同相对性原则是合同自由原则延伸的必然，是自由资本主义时期当事人意态在合同效力方面的体现。合同的相对性在大陆法中被称为“债的相对性”最早起源于罗马法。
罗马法中的债被称为“法锁”，意指“当事人之间约束状态而言。”合同的相对性是指合同关系只能对特定的当事人之间产生法律约束力，对于合同关系之外的第三人不应具有约束力。
换而言之，仅特定的债权人得向特定的债务人请求给付，不能向债务人以外的第三人请求给付。合同相对性表现为:
1.主体的相对性。即合同关系只能发生在特定主体之间，只有合同的当事人一方能够向另一方当事人基于合同关系而提出请求或者诉讼。
由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，因此只有合同关系当事人之间才能相互根据合同关系提出请求，合同之外的第三人不得基于他人的合同关系向任何一方合同当事人提出请求或诉讼，合同当事人也不得基于合同关系向第三人提出请求或者诉讼；
2.内容的相对性。是指除法律另有规定或者合同另有约定以外，只有合同当事人才能享有合同关系中的权利，承担合同关系的债务，任何第三人都不能主张合同权利。
在双务合同中，内容的相对性还表现为一方的权利就是另一方的义务，它们之间是相互对应的。从内容的相对性可以引申出以下几项原则:(1)合同的权利原则上不及于第三人，合同规定的当事人的义务一般也不能对第三人产生拘束力；
(2)合同的当事人无权为第三人设定债务；(3)合同权利义务主要对合同当事人产生拘束力；
3.责任的相对性。是指合同义务的不履行的责任只能在合同当事人之间发生，第三人不承担不履行合同的责任，合同的当事人也不对第三人承担合同的不履行责任。
具体来说(1)合同履行的义务人应对其履行辅助人的行为负责；(2)在因第三人的行为造成合同不能履行的情况下，义务人应向权利人承担务不履行责任；
(3)合同义务人只能向合同权利人承担合同不履行的责任，而不应向第三人承担不履行的责任。
根据合同相对性原则，实际施工人无权要求按照施工企业与发包人签订的施工合同关于工程价款的结算方式进行结算。单从工程价款结算条款来讲，该结算条款是施工企业与发包人的意思表示，而非实际施工人与发包人的意思表示，当然对其无约束力。
有人认为，按照《建设工程合同解释》第26条：“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
的规定，实际施工人可以向发包人主张权利。没错，实际施工人在特定的条件下是可以向发包人主张权利，其设定主要是为保护农民工利益，但是，该条并未规定按照施工企业与发包人约定的结算条款结算实际施工人的工程款。
一、合法发包1、建设单位对建筑工程依法招标发包；2、建设单位对不适于招标发包的建筑工程可以直接发包。违法发包 1、建设单位将工程发包给不具有相应资质的施工单位、个人；2、建设单位将工程肢解后进行发包的。存在下列情形之一的，属于违法发包：（1）建设单位将工程发包给个人的；（2）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；（3）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请
——广东省航盛建设集团工程法律知识专题讲座魏济民 广东华瑞兴律师事务所 主任 广州市律师协会建筑与招投标委员会 主任 广
违法发包、转包、违法分包或挂靠等情形下劳动关系及工伤责任 基本原则：1、违法发包、转包、违法分包或挂靠等情形下，实际施工人雇佣的工人与实际施工人之前手不宜认定为劳动关系；2、工作中，工人发生人身伤害时，实际施工人之前手须对工伤责任或一般人身损害赔偿责任承担连带责任。各地相关法律法规：《2015年全国民事审判工作会议纪要》62.对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际
(一)下列行为属转包行为：1、承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人的;2、承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分包转给其他单位的;3、法律、法规、规章规定的其他转包建设工程行为。承包单位对其承包的建和工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为论处。(二)下列行为属违法
《建筑法》等法律明确禁止承包人转包违法分包和出借资质。转包的认定转包是指施工单位承包工程后不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。转包的性质属于合同权利义务概括转移。根据《合同法》第79条规定，依照法律规定不得转让的合同，权利义务不得概括转移。法律规定禁止承包人将承包的全部工程以直接分包的形式全部转包，故转包无论是否
【基本事实】 2011年4月，承包人中标某拆迁安置房工程项目。2011年4月28日，发包人与承包人就该工程签订了《建设工程施工合同》。约定：合同价款为62269886.29元，采用固定价款方式确定，合同价款中包括的风险范围为：合同期限内除钢材、水泥（不含商品砼中的水泥）和商品砼外的其他材料物价变化、工程竣工结算时钢材、水泥（不含商品砼中的水泥）和商品砼价格涨降幅度在10%（含10%）以内
建设施工合同挂靠、转包、违法分包的区分及法律后果一定注意挂靠与转包及非法转包的关系。三者的法律关系、后果是完全不一样的，但是他的表现形式是一样的不好区别，例如投标时，我利用关系与业方联系好借用某央企的名义投标，中标后由某央企与业方方签总包合同，而后某央企与我签定转包合同，表现形式上看，一个是总包合同。一个是转包合同，但这究竟是一种转包行为呢还是一种挂靠行为呢？不可马上下结论，要结合在前期招投标过程
【关键词】挂靠 转包 违法分包 实际施工人 工程欠款【文章作者】潘佳予 李旭博读前提示：《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规,在表述承包人概念时没有出现过“实际施工人”这一表述，“实际施工人”这一表述是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工司法解释一”）中创设的概念,意在表达无效合同中实际投入人工、材料、设备等进行实际施工的单位
前言：在层层转包或违法分包情形下，总包人、转包人、违法分包人对实际施工人承担何种责任，法律以及司法解释均没有明确规定，导致司法实践中观点和判决不一。笔者通过对判例进行搜索，总结起来有如下三种观点：第一种观点认为应在欠付范围内承担付款责任。持这种观点的理由是在层层转包或违法分包的情形中，总包人、转包人、违法分包人相当于发包人的地位，可以按照司法解释第二十六条第二款的规定在欠付工程款的范围内承担责任。
转包、违法分包、借用资质的施工合同属于无效合同，其中约定的管理费、挂靠费等该如何处理呢？司法裁判尺度的不统一，导致同案不同判的现象时有发生。一、管理费、挂靠费法律性质是违法所得，不属于工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：承包人非法转包、违法分包、借用资质的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。因此，
如有法律问题，可致电律师。2019年，住建部发布新版《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，对违法分包、转包、挂靠的认定有比较大的调整。具体如下：1、违法分包：是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。建设单位将工程发包给个人的；建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包
在建筑领域，不少承包单位为追逐利益，将建筑工程转包、违法分包给第三人。同时为规避被认定为转包、违法分包的问题，有些人合同签订的比较隐晦，采用《合作协议》、《投资协议》等比较隐晦的字眼。有些人通过肢解工程达到将工程全部分包出去的目的。以为这样就可以瞒天过海，但事实真的如此吗？ 一、违法分包、转包行为的认定1、违法分包的认定 违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项
生活中每天都会有大量农民工在建筑工地上受伤，而由于我国建筑行业的现状，一个工程往往存在层层转包、违法分包（发包人——转包人——违法分包人——农民工），农民工往往由违法分包人也即小包头直接雇佣，受伤后往往直接向小包头主张损失赔偿，这种诉讼方式虽然很简单，但也存在很大弊端，比如①很可能存在小包头名下无财产，判决后执行不到位的情况。②在认定过错时农民工往往也自担部分责任。③相较工伤而言，伤残等级鉴定往往
一、非法转包、违法分包行为的法律界定1、实践中非法转包行为主要包括以下几种：（1）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人的；（2）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；（3）法律、法规、规章规定的其他转包建设工程行为。承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数
为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，现将今年工作开展情况汇报如下： 一、建立机制，加强管理。一是落实建设单位的监管责任，建设单位作为建设工程第一责任人，应当监督和制止施工单位的非法转包、违法分包及挂靠行为。在发放施工许可证前，按照工程体量，分规格对企业负责人、项目经理、总监、建
案情简述：2014年，承包人A公司与发包人B公司签订《建设工程施工合同》（下称：施工合同），约定B公司将某改造工程第四标段工程发包给A公司，施工合同签订后，A公司将四标段603号楼、604号楼、605号楼、606号楼四栋楼的全部工程转包何某，由何某负责对外结算。后何某又将该工程转包给刘某、贾某施工。实际施工工程中，刘某将603号、604号楼的塑钢窗安装工程又转包给白某，贾某将605号楼、606号楼
《建工解释一》第四十三条规定涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《建工解释（一）》)第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条规定的“
律师观点分析本案现已审理终结。王某上诉请求：1.请求撤销一审法院（2021）豫1082民初1842号民事判决，改判支持王某的诉讼请求或发回重审；2.由张某承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决应予撤销。一审中，王某提交的建房合同明确约定双方的权利义务，张某消极怠工，不履行建房义务，是此次纠纷的主要责任方。王某提交了收到条以及微信转账，可以证明就建房王某已经支付了
违法转包和违法分包的主要区别及相关问题2022---杜凯律师【分析】违法转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的违法行为。违法分包，是指在分包过程中的违法行为，包括总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的
