违法分包、借用资质的施工合同无效！约定费用如何处理？

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转包、违法分包、借用资质的施工合同属于无效合同，其中约定的管理费、挂靠费等该如何处理呢？

司法裁判尺度的不统一，导致同案不同判的现象时有发生。

一、管理费、挂靠费法律性质是违法所得，不属于工程款。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：

承包人非法转包、违法分包、借用资质的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

因此，管理费、挂靠费系转包、挂靠工程的渔利费用，属于非法所得，不属工程款范围。二、转包、违法分包、借用资质的施工合同属于无效合同，当事人不能依据无效的合同主张管理费、挂靠费。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

《民法总则》第155条规定：

“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”

因此，当合同因违法而无效时，当事人关于挂靠费、管理费的约定亦属违法无效条款，法律对此不予保护，当然不能允许被挂靠人通过法院来谋取违法行为产生的利益，所以，转包人、违法分包发包人或被挂靠人不能依据无效施工合同主张支付管理费、挂靠费。

三、工程验收合格时，法院可以依据审判权自有裁量分配管理费、挂靠费

在合同无效后，管理费等属于违法所得，那么如何分配管理费、挂靠费就属于法院自由裁量权范围，法院可以根据案件实际情况，以公平公正原则为基础，以平衡各方利益为标准，做出了符合“个案平衡精神”的合理判决。

1、当事人可主张返还或折价补偿已经向工程投入的企业管理费。

《合同法》第58条规定：

“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。

在（2017）最高法民申3234号杨军、董浦生、姜文聪与徐洪强、顾祥坤建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为：

本案合同履行中，已经实际发生了包括单位管理费和现场管理费的企业管理费，因此，原审判决对于徐洪强主张的该笔已实际发生的费用予以支持，并无不当。

综上，如当事人在合同无效时主张企业管理费挂靠费的，应承担举证证明责任，证明其实际参与施工管理的事实及为管理实际投入费用具体数额；

未举证在案涉工程的施工过程中管理费实际支出的具体数额，而仅以实际施工人无资质为由主张扣除管理费，不会得到法院支持。

2、法院可依据过错原则，参照合同约定，酌情确定管理费数额。

《合同法》第58条规定：

“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定

“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”　

因此，合同无效，涉案工程竣工验收合格，双方参照合同结算工程价款时，亦应当参照合同约定按实结算管理费。参照合同约定处理双方纠纷，能最大限度平衡各方当事人利益，具有公平与合理性，最高人民法院根据过错责任原则，可依据法院自由裁量权确定管理费数额。

但《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（参见最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2015年版，第33页）指出

“在合同无效的情况下，参照合同约定支付工程价款，与法理和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条参照合同约定支付工程款，只是确立的一种折价补偿方式，而非是无效合同按有效处理，更非价格条款单独有效。

且该条规定中的“合同”是指承包人与发包人签订的建设工程施工合同，因而不适用于转包协议、挂靠协议，所以，最高人民法院有关参照合同约定支付管理费、挂靠费的判例，亦有进一步可探讨的余地。