在建筑领域,不少承包单位为追逐利益,将建筑工程转包、违法分包给第三人。同时为规避被认定为转包、违法分包的问题,有些人合同签订的比较隐晦,采用《合作协议》、《投资协议》等比较隐晦的字眼。
有些人通过肢解工程达到将工程全部分包出去的目的。以为这样就可以瞒天过海,但事实真的如此吗?
一、违法分包、转包行为的认定
1、违法分包的认定
违法分包,是指承包单位承包工程后违反法律法规规定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条:存在下列情形之一的,属于违法分包: (一)承包单位将其承包的工程分包给个人的;
(二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的; (三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;
(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的; (五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;
(六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
2、转包的认定
转包是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条:存在下列情形之一的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外: (一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;
(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的; (三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;
(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;
(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;
(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;
(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外; (八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;
(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
二、违法分包、转包的法律后果
1、承包单位违法分包、转包的,将面临责令改正、没收违法所
得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级,情节严重的还将被吊销资质证书的行政后果。
根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款:承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;
情节严重的,吊销资质证书。
2、承包人违法分包、非法转包建设工程而与他人签订的建设工
程施工合同无效,因上述无效合同而取得的非法所得将被收缴。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。
综上,承包人承接工程后,一般应自行完成,如需将工程分包,需按法律法规进行。如违法分包、转包的,将承担责令改正、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级,情节严重的还将被吊销资质证书的行政后果。
因违法分包、转包而与他人签订的施工合同也会被认定为无效,还会被人民法院收缴非法所得。
中介合同纠纷之“跳单”行为的认定及法律后果 一、前言近年来,随着二手房市场交易需求的增加,房产中介服务通常成为买卖双方的必要需求,然而因各方经济利益的驱使、中介市场不够规范、委托人诚信缺失,使委托人与房产中介机构之间的矛盾日益凸显,实践中“跳单”现象也逐渐增多。《民法典》颁布并实施后,将违背契约精神的“跳单”行为上升到法律层面进行严格规制,明确禁止“跳单”行为。本文意在对“跳单”行为的认定及法律后
——广东省航盛建设集团工程法律知识专题讲座魏济民 广东华瑞兴律师事务所 主任 广州市律师协会建筑与招投标委员会 主任 广
1、审查律师的执业资格:律师应当持有由省级司法厅(局)签发的《律师执业证》并有当年的年审记录,无证或有证但无当年年审记录的都不得以律师的名义执业。 2、核实律师及所在律所:一个管理规范、要求严格的律师事务所对委托人的案件会有充分的后备保障。 3、案件胜诉的承诺:每一位负责任的律师,都不会对自己的当事人保证案件绝对胜诉。对于保证案件百分之百胜诉的律师,当事人应当慎重考虑。 4、委托合同的签订:合同明
建设施工合同挂靠、转包、违法分包的区分及法律后果一定注意挂靠与转包及非法转包的关系。三者的法律关系、后果是完全不一样的,但是他的表现形式是一样的不好区别,例如投标时,我利用关系与业方联系好借用某央企的名义投标,中标后由某央企与业方方签总包合同,而后某央企与我签定转包合同,表现形式上看,一个是总包合同。一个是转包合同,但这究竟是一种转包行为呢还是一种挂靠行为呢?不可马上下结论,要结合在前期招投标过程
一、合法发包1、建设单位对建筑工程依法招标发包;2、建设单位对不适于招标发包的建筑工程可以直接发包。违法发包 1、建设单位将工程发包给不具有相应资质的施工单位、个人;2、建设单位将工程肢解后进行发包的。存在下列情形之一的,属于违法发包:(1)建设单位将工程发包给个人的;(2)建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的;(3)未履行法定发包程序,包括应当依法进行招标未招标,应当申请
如有法律问题,可致电律师。2019年,住建部发布新版《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》,对违法分包、转包、挂靠的认定有比较大的调整。具体如下:1、违法分包:是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。建设单位将工程发包给个人的;建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包
依据我国相关法律的规定,对女性进行强吻的,如果采取暴力的手段,并且是在公众场合实施的,是可能会构成强制猥亵罪的,构成就会被判刑。《中华人民共和国刑法》第二百三十七条 【强制猥亵、侮辱罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑。【猥亵儿童罪】猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。强制猥
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酒驾、醉驾、危险驾驶罪、交通肇事罪的认定及处罚规定 一、酒驾和醉驾的认定标准。根据国家质量监督检验检疫局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的规定,100毫升血液中酒精含量达到20毫克以上80毫克以下的为酒后驾车,80毫克以上的认定为醉酒驾车。二、酒驾和醉驾的处罚标准。根据《道路交通安全法》规定:饮酒驾驶:饮酒驾驶机动车辆,罚款1000元—2000元、记12分并暂扣驾照6个月;饮酒驾
转包、违法分包、借用资质的施工合同属于无效合同,其中约定的管理费、挂靠费等该如何处理呢?司法裁判尺度的不统一,导致同案不同判的现象时有发生。一、管理费、挂靠费法律性质是违法所得,不属于工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定:承包人非法转包、违法分包、借用资质的行为无效,人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。因此,
关于故意裸露身体行为的认定及处罚的问题,律师从法律角度分析如下:猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。 (l)本行为的主体是达到责任年龄,具有责任能力的自然人。本行为侵犯的客体是他人的人格尊严,侵犯的对象是除智力残疾人、精神病人、不满14周岁的人以外的自然人。 (2)本行
关于请问故意裸露身体行为的认定及处罚规定的问题,律师从法律角度分析如下:猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。(l)本行为的主体是达到责任年龄,具有责任能力的自然人。本行为侵犯的客体是他人的人格尊严,侵犯的对象是除智力残疾人、精神病人、不满14周岁的人以外的自然人。(2)
失职渎职类违纪行为的认定及处罚 (一)党组织失职行为(第一百一十三条至第一百十六条和第一百二十五条)。党组织必须严格执行和维护党的纪律,各级党委要履行党章赋予的职责,在思想认识上、责任担当、方法措施上跟上中央部署,真正把纪律严起来、执行到位。这类失职渎职行为主要有:党组织负责人在工作中不负责任或者疏于管理行为(第一百一十三条);党组织不履行或者履行全面从严治党主体责任不力行为(第一百一十四条);党
关于故意裸露身体行为的认定及处罚规定的问题,律师从法律角度分析如下:猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。(l)本行为的主体是达到责任年龄,具有责任能力的自然人。本行为侵犯的客体是他人的人格尊严,侵犯的对象是除智力残疾人、精神病人、不满14周岁的人以外的自然人。(2)本行
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