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违法分包、转包行为的认定及法律后果

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违法分包、转包行为的认定及法律后果
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在建筑领域,不少承包单位为追逐利益,将建筑工程转包、违法分包给第三人。同时为规避被认定为转包、违法分包的问题,有些人合同签订的比较隐晦,采用《合作协议》、《投资协议》等比较隐晦的字眼。

有些人通过肢解工程达到将工程全部分包出去的目的。以为这样就可以瞒天过海,但事实真的如此吗?

  一、违法分包、转包行为的认定

1、违法分包的认定

   违法分包,是指承包单位承包工程后违反法律法规规定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条:存在下列情形之一的,属于违法分包:  (一)承包单位将其承包的工程分包给个人的;

  (二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;  (三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;

  (四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;  (五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;

  (六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

2、转包的认定

转包是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条:存在下列情形之一的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外:  (一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;

  (二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;  (三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

  (四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

  (五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

  (六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

  (七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;    (八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;

  (九)施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。

  两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

二、违法分包、转包的法律后果

1、承包单位违法分包、转包的,将面临责令改正、没收违法所

得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级,情节严重的还将被吊销资质证书的行政后果。

    根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款:承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;

情节严重的,吊销资质证书。

2、承包人违法分包、非法转包建设工程而与他人签订的建设工

程施工合同无效,因上述无效合同而取得的非法所得将被收缴。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

 综上,承包人承接工程后,一般应自行完成,如需将工程分包,需按法律法规进行。如违法分包、转包的,将承担责令改正、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级,情节严重的还将被吊销资质证书的行政后果。

因违法分包、转包而与他人签订的施工合同也会被认定为无效,还会被人民法院收缴非法所得。

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